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深度好文:P2P网贷法律规制的德国经验及其启示

2022-08-01 16:46:18

  ,提出存款的本质特征之一是承诺保本,拆分期限的债权让与模式构成非法吸收公众存款。对于平台关联公司自融行为,不应一概禁止。。在互联网平台融资规制中采用多人小额投资豁免原理,是平衡投资者保护和金融便捷的根本途径。

  
  【关键词】德国金融法 P2P网络贷款 吸收存款 债权让与模式 多人小额豁免
    
  一、背景
  
  2013年以来,P2P网络借贷异常火爆,野蛮生长。截至2016年6月底,P2P网贷行业累计成交量达到了22075.06亿元,2016年上半年累计成交量为8422.85亿元。[1]与此同时,网贷平台跑路、提现困难等事件也大面积爆发。,以致于P2P被人们戏称为“骗啊骗”。2015年12月28日银监会发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称“《网贷办法征求意见稿》”)。2016年3月,政府工作报告将“规范发展互联网金融”列入2016年重点工作部分;互联网金融连续三年出现在政府工作报告中,口径却由起初的“促进”“支持”变为“规范发展”。2016年4月,,在全国范围内启动为期一年的互联网金融领域专项整治。。
  
  但另一方面,在中国金融抑制、小微企业融资困难、普通民众投资渠道不畅通的背景下,P2P网贷对小微企业以及普通民众提供了便利的投融资途径。[2]实际上P2P网贷在中国迅猛发展的原因也正在于此。对于P2P网贷,一竿子打死的做法并不合适。毋宁是,。本文尝试运用比较法的方法,,探讨中国P2P行业具体操作模式的法律风险和法律规制之道。
  
  二、间接融资视角下的简单居间网贷模式法律问题
  
  (一)简单居间模式概要
  
在简单的中介模式下,网上贷款平台既不向借款人放贷,也不吸收投资者的资金,而是类似于房地产买卖中的房地产中介,充当信息中介,对借款人和投资者进行经纪,形成贷款关系。只是,与日常借贷关系不同,可能有好几个(例如,数百个)借款者为一笔在线贷款提供贷款,比如5万元人民币。实现了这一平台的模式,如中国第一个在线贷款平台PPDAI。这种模式被称为“简单”中介模型,因为在下文讨论的债权转让模型中,平台只能充当中介。所谓“简单”中介模型,是指不与债权转让等复杂的交易结构相混合的中介模式。
  
  (二)德国对吸收公众存款的规制
  
  在德国,由于简单的居间模式下的借款人构成吸收存款,从而原则上这种模式并不可行。《德国金融业法(Kreditwesensgesetz)》第1条第1款第2句第1项对存款进行了定义:“接受他人金钱作为存款,或自公众接受需无条件归还的金钱,且还款义务并未被证券化为不记名债券或指示债券,是否应支付利息在所不计。,存款的核心要件在于“需无条件归还”,即保本。而该定义中的“接受他人金钱作为存款”,实际指的也是“需无条件归还”[3]。所有的借款合同其实都满足“需无条件归还”这个条件,但存款区别于普通借款合同的关键点在于,存款是“自公众处”接受需无条件归还的资金。此处的“自公众处”,只是排除了自机构投资者处吸收资金,也排除了企业集团公司之间的调拨资金。[4]从而,自公众处吸收需要保本归还的资金,是存款业务的实质。[5]
  
  在德国,。除满足上述存款定义外,。:一是采用营业的方式;二是虽未构成营业,但基于业务的规模,要求该业务应当运用商人式营业进行经营。该条中规定的营业,即作为“商法之脊梁”的营业,[6]也就是意图以有计划的方式、持续地、以营利为目的的、自主的经营行为。,对于何时满足业务规模的要求从而应以商人营业方式进行经营,:吸收超过5笔12500欧元(当时是25000德国马克)的存款;或者超过25笔存款,无论每笔的金额是多少。[8]
  
  (三)简单居间模式在德国因吸收公众存款的规制而不可行
  
根据上述吸收公众存款的标准,在简单的中介模式下,网上贷款平台只是作为信息的发送者,不承担保护投资者资本的义务。因此,无论如何,在线贷款平台并不构成存款的吸收。但一般来说,由于借款者通过在线贷款平台向公众筹集资金,他们将筹集25多笔资金,,借款人将构成非法吸收公共存款。根据“德国金融法”第37条第1款第4句,虽然某一主体不非法接受公共存款,但如果它帮助他人进行和进行非法的公众接受存款活动,。所以。在德国,尽管在简单居间模式下网贷平台并没有吸收存款,但由于在平台上的借款人会构成吸收公众存款,。[9]
  
  (四)中德两国吸收公众存款规制比较
  
在我国,。该解释将吸收公共存款罪作为非法集资活动的基本罪名。其他罪名是对非法集资活动的特殊收费。“刑法”第一条规定,(非法集资活动)同时符合下列四个条件的,除刑法另有规定外,视为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公共存款的犯罪:(一)未经有关部门批准,以合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、宣传会、传单、手机短信等方式对外宣传;(3)承诺在一段时间内偿还本金和利息或支付回报;(4)吸收公众资金,即社会没有具体目标。起草者将其概括为违法性、开放性、诱惑力和社会性四个特征。换言之,根据特别法优于普通法的原则,如果一项非法筹款活动符合刑法规定的其他罪行,将直接就这些罪行定罪,但如果不符合这些具体罪行,则应适用接受公共存款罪。[10]根据“解释”第3条的规定,个人非法吸收200000以上的公共存款或接受30多个公共存款的,单位非法吸收公共存款金额100万以上或者公共存款对象150多万的,依法追究刑事责任。
  
通过比较中德两国关于非法吸收公共存款的规定,至少可以得出以下几点启示:
  
  首先,德国立法明确强调了矿床的资本保护特征。也就是说,不保本的投资行为,无论如何不会落入吸收存款的范畴。保本作为存款的本质特征,可谓抓住了问题的实质。相比较而言,中国法律中并无关于存款的明确定义。《解释》第一条规定的是“以货币、实物或股权等方式还本付息或者给付回报”,并未明确保本这个本质特征。
  
资本保全之所以成为存款的本质特征,。通过银行融资是一种典型的间接融资形式,即银行作为金融中介,充当资金提供者(储户)和资金需求方(借款人)之间的沟通媒介。与间接融资相比,它是直接融资,通常用于发行股票和债券。间接和直接融资的管理主要是为了保护投资者(例如储户或股东)。然而,:,,以保护资金提供者;,通过充分的信息披露,使投资者能够合理判断是否投资,以及通过一个便利的二级市场,使那些决定不投资的人更容易退出。,因为银行等金融中介机构承诺保护投资者、存款人的投资主体。存户可以随时要求银行支付本金,甚至存款人也可以随时通过将本金转换为要求的方式来要求本金(这里忽略了利息,因为存款利息可能极低,甚至为零)。另一方面,银行资产方面的期限(即贷款)是长期和短期的。换言之,银行的核心业务在于吸收存款、发放贷款,存款与贷款期限错配。保障存款本金加上业务期限错配,构成了银行业务的核心特点。设若银行无需保障存款本金,那么银行就可以和存款人自由约定回报计算方式,,只需要采取信息披露的方式即可。[11]
  
  其次,就非法吸收存款的规制而言,。如何认定“经营性”,德国的标准是构成商法上的营业。此点颇值得借鉴。营业是一种(至少致力于)持续性的经营行为。只有致力于持续性地吸收存款,,以避免挤兑风险和保护存款人利益,才会要求吸收存款者获取银行牌照。,中国理论和实务界对这一点尚未有人提出。[12]
  
  另外,按照《德国金融业法》第32条,除构成商法上的营业外,如果吸收存款的规模已经达到了应该运用商事营业来经营的程度,。,吸收超过5笔12500欧元的存款,或者超过25笔存款而无论每笔的金额是多少,便满足此“规模性”的标准。这一点在中国法律中可找到对应的规定。按照《解释》第三条,个人非法吸收公众存款数额在20万以上或吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收公众存款数额在100万以上或吸收公众存款对象150人以上的,应追究刑事责任。需注意的是,,[13]随着经济社会发展水平的不断提高,此标准已经严重落后,尤其不适应P2P网贷这种新型的融资模式。
  
  (五)应针对网贷提高或取消非法吸收公众存款认定中的人数标准
  
,一直强调网贷平台应恪守信息中介本位。[14]将网贷平台定位为信息中介,禁止其承担信用中介的作用,这一点值得肯定。但笔者想强调的是,在目前中国非法吸收公众存款的法律框架下,如果不对《解释》第三条中的30人或150人这个人数上限进行修正,那么即便网贷平台恪守信息中介地位,简单居间模式也无法做到合规合法。因为在简单居间模式下,同一笔借款所对应的投资人很容易突破150人。从而无论是在德国现行法还是在中国现行法下,简单居间模式中的借款人都会沦入非法吸收公众存款,进而网贷平台也会面临构成帮助犯的法律风险。
  
  P2P网贷中,各个投资人小额分散投资实际上是分散风险的绝佳办法。换言之,对某一借款人通过网贷所融的总体借款金额设置上限有其必要,但对同一项目设置投资人数的限制,则在网贷小额分散投资的特性下不甚妥当。例如同样是一笔100万元的借款损失,出借人是10人还是1000人所导致的社会危害大不相同。前者每人损失10万元,后者平均每人只损失1000元。[15]故而,,将构成非法吸收公众存款的人数对象标准提高甚至取消。,那么在网贷中即便一笔借款对应众多投资人,,从而不会触发非法吸收公众存款这个罪名。
  
三、债权转让模式的法律问题-以直接融资为视角
  
(1)中德网上贷款债权的转让模式
  
在我国,理论界和实务界争议最大的是P2P网络贷款中的债权分配模式。在中国,宜欣是第一个采用这一模式的国家。目前,我国在网上贷款实践中有相当多的平台采用债权转让模式。
  
  在中国网贷行业的债权让与模式中,首先由平台高管或员工作为专业放贷人(以下简称“专业放贷人”),以个人名义将资金出借给借款人,形成该专业放贷人对借款人的债权;然后平台公司将此债权拆分组合成不同的份额,将这些份额以债权让与的形式,转让给出借人。平台之所以如此操作,是为了实现期限拆分和金额拆分。期限拆分的动因是出借方和借款方对资金占用期限具有不同的利益诉求。借款方一般希望长期占用资金(如一年);而出借方出于流动性和灵活度的考虑,多希望短期出借资金(如一个月)。于是,专业放贷人便先把资金借给借款人,形成一个一年的债权,然后再把债权份额化,将某些份额转让给出借人。在转让的时候,平台与出借人约定,在一个月后平台尽量为出借人寻找其债权的受让人。如果寻找不到合适的受让人,则平台或平台的关联方会负责将债权回购。
  
目前,。[17]“共同基金特别管理办法”第二部分第1(3)条规定:“P2P网络贷款平台,未经批准不得从事,债权转让等金融业务。”然而,P2P的债权分配模型没有审批程序,这就意味着债权分配模型根本无法被批准。这一规定实际上消除了变相债权转让方式的生存空间。
  
在德国,网上贷款的分配模式是最重要的运作模式。[18]德国联邦金融监督局专门发布了关于P2P网上贷款的解释性文件,其中德国联邦金融监督局仅讨论了网上贷款的债务转让方式。[19]在这种模式下,持牌商业银行将首先向借款人提供资金,以形成债权。[19]在这一模式中,德国联邦金融监督局只讨论了网上贷款的债务转让模式。[19]根据这一模式,持牌商业银行首先向借款人提供贷款,以形成债权。然后,银行直接或间接地向在线贷款的投资者转移资金。与我国P2P网上贷款实践中的债权转让模式相比,德国的债权转让模式至少有两个不同之处:第一,在债权形成过程中,债权是通过经许可的商业银行贷款给借款人而形成的,而在中国债权转让模式中,债权是由没有任何贷款许可的自然人作为专业贷款人而形成的;第二,在德国债权转让模式中,当债权转让给投资者时,只分配债权的数额而不分割债权的期限,而中国的许多平台不仅分割债权的数额,还分割债权的期限。下文将讨论这两种差异在法律后果方面的差异。
  
  
  德国债权让与模式又可细分为两类:一是贷款银行直接将债权数额拆分后转让给投资人;二是贷款银行先将债权转让给网贷平台或平台的关联企业,然后再由平台或其关联企业将债权数额拆分后转让给投资人。,须基于各方当事人的不同角色具体分析。
  
第一,借款人不采取存款行为,因为借款人直接从商业银行获得贷款。此时,上面讨论的简单中间模式有所不同。
  
  其次,对于形成贷款债权的商业银行,因其持有银行牌照,发放贷款是其正常业务之一,从而它也不涉及非法经营贷款业务。且法律并不禁止商业银行将其贷款资产通过债权让与的方式出让给他人。故而德国债权让与模式下通过商业银行形成债权,然后该商业银行再将该债权转让出去,原则上不存在合规问题。
  
  而在中国债权让与模式下,由于专业放贷人基本上都是不持有任何金融牌照的自然人,且该专业放贷人持续性地发放贷款,故而该专业放贷人实际是在经营贷款业务。虽然在中国经营贷款业务并不一定非得持有商业银行牌照,例如小贷公司、信托公司均可经营贷款业务。但经营贷款业务需要相应的牌照应属无疑。,便是计划将商业银行以外的放贷人(即非存款类放贷组织)纳入牌照管理。可以预见,。即便在该条例落地前,无任何金融牌照(如银行、小贷公司、信托等牌照)者经营贷款业务,也不合规。
  
  再次,对于网贷平台而言,网贷平台将贷款银行和众多投资者撮合起来,将贷款银行的资产居间介绍给众多网贷投资者,在德国构成了经营投资中介业务(Anlagevermittlung)。按照《德国金融业法》第1条第1a款第2句第1项,投资中介业务为居间介绍金融产品(Finanzinstrumente)的购买和出售的业务。而银行的贷款资产(在此便是银行贷给网贷借款人的贷款债权)为金融产品的一种。[21]从而,网贷平台将债权介绍给网贷投资者的行为,构成了经营投资中介业务。经营投资中介业务为金融服务的一种,。但对此牌照要求法律定有例外。例外之一是按照《德国金融服务业法》第2条第6款第1句第8项第e子项,如果某个企业提供的金融服务只限于在其客户与财产投资发行人之间居间介绍财产投资(Vermögensanlage),[22]且该企业在提供此金融服务时无权取得客户资金的占有或所有的,则无需申请此牌照。具体到网贷行业,如果网贷平台只是在债权人和网贷投资人之间居间介绍债权的买卖,且该网贷平台无权取得网贷投资人资金的所有或占有的,则平台无需申请金融中介牌照。
  
  可见,在德国的网贷债权让与模式下,只要网贷平台不取得客户资金的所有或占有,那么网贷平台就不需要申请金融产品投资中介牌照;但如果网贷平台有权取得客户资金的所有或占有,则其必须申请金融产品投资中介牌照方可经营网贷业务。对照中国的网贷实践,自2014年开始网贷平台的大量跑路、利用虚假标自融、非法吸存、集资诈骗等行为之所以成为可能,均是因为网贷平台可以控制客户资金。如果网贷平台无法控制客户资金(德国法对此的表述甚为严谨:无权取得客户资金的所有或占有),那么平台卷款跑路、挪用资金等行为便无从发生。。[23]德国的上述做法给我们的启示是,,。
  
  (三)德国网贷债权让与模式中的具体运营方式及其启示
  
另外,就具体的运作模式而言,德国债权转让模式的以下方法也有很大的借鉴意义。
  
1.分期网上贷款债权的转让方式构成了对公共存款的非法吸收。
  
在德国的网上贷款转让模式中,在债权转让过程中,只有债权分割的数额,债权期限不分。例如,一笔100万元的两年期债权可以分成100笔转移,但所有这些都是两年期的债权。分割期不允许的原因是,分割期一旦构成公共存款的吸收。例如,为期两个月的两年期债权的转移,即投资者有权要求在两个月期限后支付本金和利息,但由于借款人的债务在两年后才到期,因此投资者在两个月期满后要求支付本金和利息的要求不能向借款人提出(借款人可以声称该债权尚未到期)。投资者在两个月后支付本金和利息的权利只能向平台或平台的附属公司提出。在实践中,平台或平台附属公司有义务在两个月后赎回债务。一旦平台或其附属公司有义务赎回债务,平台(或通过关联公司)将承担保护资本和支付利息的义务。如上所述,资本保全是存款的一个典型特征,它吸收公众的资本保全资金,构成对公众存款的吸收。[24]
  
  德国的债权让与模式分为两种。一种是形成贷款债权的商业银行直接向网贷投资者出让债权;另一类是贷款银行先将债权转让给网贷平台或其关联企业,然后再由平台或其关联企业将债权数额拆分后转让给投资人。在第一种操作模式中,商业银行虽然有资质向公众吸收存款,但在网贷业务中该银行只愿意起到形成贷款债权的过桥作用,并不愿意向网贷投资者负担还本付息的义务(即吸收存款)。在第二种操作模式中,平台的关联公司并不持有银行牌照,从而也不得向公众吸收存款。故而,拆分期限的债权让与网贷模式,在德国不被采用。
  
  ,长期债务分配模型将构成公众存款。,例如《互金专项整治方案》第二部分第1条第(1)项规定:“P2P网络借贷平台应守住法律底线和政策红线,落实信息中介性质,不得设立资金池,不得发放贷款,不得非法集资,不得自融自保、代替客户承诺保本保息、期限错配、期限拆分……”[25]但其实在理论上人们并未认清期限拆分的债权让与实际与保本保息相同,均构成非法吸收公众存款。从而该项规定中的“落实信息中介”、“不得非法集资”、“不得……承诺保本保息、期限错配、期限拆分”,在理论上实际指代的均是同一种行为,即非法吸收公众存款。
  
  2.平台或其关联公司自融不应一概被禁止
  
在德国在线贷款转让模式的第二次运作中,在线贷款平台本身或其附属公司首先接受银行的债务,形成贷款资产,然后将债务分解后出售给在线贷款投资者。在这种情况下,最终出售给投资者的是最终的债务出卖人,即在线贷款平台本身或其附属公司吸收资金。虽然在线贷款平台本身或其附属公司参与最后环节的融资,但只要满足其他遵约要求,例如履行下文所述的信息披露义务或满足免除信息披露的条件,[26]德国的这一运作模式就是遵约。[27]
  
。按照《网贷办法征求意见稿》第十条第(一)项,“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动:(一)利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资;……”如果严格按照此项规定,平台自身或平台关联方决不能通过互联网平台进行融资,即禁止自融行为。,是源于中国很多平台通过虚构并不存在的他人借款项目但实际上是为自己融资,最后导致无法兑现本息,损害投资者利益。从而,对自融行为的打击对象,应是平台虚构项目欺诈投资者。而如果某自融(尤其是关联公司融资)的项目真实且已经向投资者进行了完整和准确的信息披露,那么这种正常的(而非欺诈性的)融资交易,不应被禁止。换言之,不能因为欺诈性自融行为的存在,就一概禁止正常的融资行为。从而《网贷办法征求意见稿》第十条第(一)项对于自融行为的禁止打击面过宽,应通过添加“发布虚假信息”这个要件予以限定。
  
  3.多人小额投资情形豁免信息披露义务是根本之计
  
  网贷投资人认购被拆分数额的债权,实际上是公众投资一笔债权;反过来看是债权出让方向公众要约出让该笔债权。在此,投资者和债权提供方之间存在着信息不对称。此种信息不对称在德国由立法者设置信息披露义务来解决。同时由于强制性的信息披露义务必然会增加交易成本,不利于融资的便捷,德国立法者也通过对信息披露义务设置例外,在投资者保护和融资便捷间寻找平衡。
  
德国金融中的投资者保护制度由几个法律组成。其中,德国证券发行说明书书法主要规定公开市场发行股票、债券和其他证券时的信息披露义务,德国“资本投资法”主要规定公开发行基金、集体金融计划、私募股权投资基金等,德国“资本投资法”主要管理公开发行基金、集体财务计划、私募股权投资基金等。“德国财产投资法”(Verm GensanLagengesetz)管辖其他类型的公开募集投资项目,例如财产份额(如艺术品分享),但上述两项法律涵盖的项目除外。[28]根据“德国财产投资法”第1条第2款第7款,“对其他担保偿债义务的投资”也构成财产投资。[28]根据“德国财产投资法”第1条第2款第7款,“对其他担保偿债义务的投资”也构成财产投资。因此,债务的形成将属于“德国财产投资法”的范围。根据该法第6条和第8条,向市场公开募集财产投资,原则上应在德国联邦金融监督局批准的财产投资出售说明中作出,其中应包括财产投资的细节;根据该法第14条,还应制作财产投资信息表,其篇幅不得超过A4文件的3页,资料单应以明确和可理解的方式概述财产投资项目的要点。因此,通过网上贷款平台出售债权份额,原则上还应制作房地产投资销售报表和房地产投资信息表。信息披露义务的主体是将房地产投资出售给市场的人。[29]在网上贷款的转让模式中,它是债权的出让人。在第一种网上贷款转让模式中,贷款银行是贷款银行,在第二种网上贷款债权转让模式中,是网上贷款平台或其附属公司向投资者出售债权。事实上,德国立法者在直接融资中基于投资者保护原则,即利用信息披露来保护投资者在房地产投资中的利益。
  
  不过,履行上述强制信息披露义务,对于发行人会带来巨大的成本。因为此成本的存在,额度较小的融资项目通过这种方式进行融资,便显得得不偿失。[30]从而,德国的立法者通过设置小额豁免的方式,豁免符合特定条件之网贷项目的信息披露义务。具体如下:
  
  (1)十二个月内向市场公开要约的财产投资总额不超过10万欧元(《德国财产投资法》第2条第1款第3项第b)子项);符合此条件的,既无须制作《财产投资销售说明书》也无须制作《财产投资信息单》;
  
(二)发行人向市场公开要约的,同一最终融资人(即网上贷款债权转让方式的借款人)的财产投资额不得超过二百五十万欧元(即为单个项目筹集的资金总额的限额);每个非资本化投资者对同一财产的总投资不得超过1000欧元,或者投资者拥有的银行存款和金融产品总额不少于100000欧元,或不超过投资者月平均纯收入的两倍,最高可达10,000欧元(同一项目每个投资者的投资限制)(“德国财产投资法”第2A条第1款和第3款)。本案中的豁免是“德国小投资者保护法”提出的一项豁免,该法于2015年7月10日生效,具体适用于互联网融资。[31]
  
一方面,信息披露不受小额投资的限制,限制了同一借款人可筹集的融资数额,使风险不会积聚,但并不妨碍初创企业以较低的成本通过在线贷款融资。另一方面,通过限制同一投资者对同一项目的投资数额,每个投资者的风险得到控制。[32]彭兵教授给出了一个非常生动的例子:人们知道乞丐可能是骗子,但他们也会给出一两美元,因为即使施舍者被他或她的损失所欺骗,一旦你们真的能互相帮助,那将是巨大的。[33]尽管一些研究人员认为,在德国,上述小额豁免规则中的单个投资者的投资上限1000欧元太低(打算投资1000欧元以上的投资者需要公布他们的资产和收入证明),但这不利于初创企业的融资。[34]然而,提交人认为,可以再次讨论限制的具体规定。然而,,多人小额豁免原则是基本途径。[35]
  
,。上文在讨论P2P网贷的简单居间模式时,,从而给简单居间模式提供合规的可能。这一建议实际是对多人分散投资这种投资风险缓释手段的肯认。而在讨论债权让与模式中,最后也归结到了多人小额投资方式下豁免信息披露义务。从而,无论是针对简单居间模式还是债权让与模式,多人小额投资的模式,。多人小额投资豁免,是平衡投资者保护和金融便捷之间冲突的良方。,,应是运用多人小额投资豁免原理,。此既适用于对吸收存款也适用于对发行证券(或发行投资产品如债权份额)的规制。
  
注:
  
  [1] P2P门户网站网贷之家(www.wdzj.com):《2016年全国P2P网贷行业半年报》,http://www.wdzj.com/news/baogao/30277-2.html。
  
  [2] 彭冰:,《金融法苑》(2014)总第八十九辑,第248页。
  
  [3] BaFin, Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (Stand: März 2014); Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 4. Auflage 2012, § 1, Rn. 32 ff.
  
  [4] Julian Veith, Crowdlending – Anforderungen an die rechtskonformen Umsetzung der darlehensweisen Schwarmfinanzierung, BKR 2016, S. 185.
  
[5]BaFin,Merkblatt-Hinweise zum TatibeStand des EinLagengesch Fasts(Stand:M,Rz,2014)。
  
  [6] 徐喜荣:《营业:商法建构之脊梁》,。
  
  [7] 朱慈蕴:《营业规制在商法中的地位》,《清华法学》2008年第4期。
  
第8号文件-关于存款行为的说明(截至2014年3月).
  
  [9] 限于篇幅,本文在此不拟讨论平台上的投资人是否涉嫌非法经营贷款业务,以及网贷平台是否在从事需要牌照的金融中介业务。另外,如果在简单居间模式下,将投资人和借款人之间的借款合同设计成次级债务,且相互约定此次级债务的不履行并不会赋予债权人以申请债务人破产的权利(此种次级债务在德国被称之为“适格的次级化”),则通过此种次级债务融资并不会被认定为存款,从而运用此种形式从事P2P网贷业务也不会涉嫌非法吸收公众存款。故而在德国,将网贷产生的债务进行“适格的次级化”,是简单居间模式的唯一合规可能。对此参见Julian Veith, a.a.O., S. 187 f. 因这种次级化的模式在中国网贷行业中并无对应模式,故此处对之并不详论。
  
  [10] 彭冰:《非法集资行为的界定》,《法学家》2011年第6期。
  
  [11] 而吸收存款和发行债券虽然都保本,但两者的区别在于债券的证券化使得债券很容易在二级市场上出让。从而运用信息披露加二级市场的模式,就足以保护债券持有人的利益。易言之,在债券发行人持续正确、完整信息披露的前提下,债券持有人一旦不看好债券的后续走势,可以随时通过在二级市场上出售债券来变现退出。
  
  [12] 唯一的例外也许是,彭冰教授在借鉴英国2000年《金融服务和市场法案》的相关规定,对“经营”存款业务中的“经营性”所做的简短介绍;参见彭冰:《商业银行的定义》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》,2007年第1期。
  
  [13] Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, 6. Aufl., 1997, § 1, Rn. 8.
  
  [14] 参见《网贷办法征求意见稿》第二条第2款以及《互金专项整治方案》第二部分第1条第(1)项。
  
  [15] 彭冰:,第254页。
  
  [16] 类似的观点参见彭冰:,第254页。
  
[17]从该平台构成债权转让模式下的运营资金池的观点,见冯国、蒋萨沙:,2013年第5期,“债权转让模式本质上构成资产证券化的观点”,见易言、徐惠志:;从广义上看,债权转让模式下的平台非常接近银行金融机构的定义,见陈一庆:“中国P2P贷款平台在行业演变中的法律性质的认识”,,2013年第2号;认为债权转让模式可能构成非法集资的人,如陈丽琴:P2P离线交易模式的法律性质分析,以及2013年第16期“商业时代”。
  
  [18] 例如Lendico和Fundingcircle。对此可参见Lendico的《一般交易条款》 (https://www.lendico.de/agbs-33.html以及Fundingcircle的《一般交易条款》 (https://www.fundingcircle.com/de/geschaeftsbedingungen-privatanleger-neu。
  
  [19] BaFin, Auslegungsschreiben zum Crowdlending, Stand: Oktorber 2015.
  
[20]BaFin,Auslegungsschreiben zum众包,Stat:Oktorber 2015。
  
[21]构成金融产品的贷款资产的法律来源如下:根据“德国金融业法”第1条第11款第2项、“德国财产投资法”第1条第2款构成金融产品;根据“德国财产投资法”第1条第2款第7项第1项第1项,`其他投资担保偿还义务‘构成财产投资。因此,根据上述法律,银行贷款债权也构成金融产品.
  
[22]“德国财产投资法”第1条第2款界定了什么是“财产投资”,一般如下:它不构成证券(主要是股票、债券等)。在书中对德国证券发行说明书,但不构成资本投资(主要是公款、集合投资计划等)。按照“德国资本投资法”第1条第1款的规定,它也不构成对存款的投资形式,包括可分享的公司利润份额、财产份额(由发行人或第三方以自己的名义为他人持有或管理)、股息贷款(Pararische Darleen)、次级贷款、股息权利(Genussrechte)、注册债券以及为债务偿还或其他投资提供担保的其他投资,以换取现金财产的价值。
  
  [23] 对此可参见《网贷办法征求意见稿》第二十八条[客户资金保护]:“网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理,选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。”
  
  [24] 中国司法实践中也将类似的操作模式判决为非法吸收公众存款的案例。例如某公司开发用于安放死者骨灰的塔位,并向社会公众出售。该公司将塔位分为使用型(选位型)和投资型(不选位型)两种,并在投资性塔位购买合同中规定可退单,即在购买者选择退单时公司有义务按照市场价回购。在此案中,,投资性塔位合同实为变相吸收公众存款;而选位型的塔位由于有真实存放骨灰的塔位买卖,故而未被认定为非法集资。对此此案参见陕西省渭南市人民检察院诉渭南市尤湖塔园有限责任公司、惠庆祥、陈创、冯振达非法吸收公众存款、惠庆祥挪用资金案, 2008年第6期(总第140期)。
  
[25]见网上贷款措施草案第10条第(6)款:“因特网贷款信息中间人不得从事或接受委托从事下列活动:
  
[26]其他遵约要求,如用于转让债权的在线贷款平台或其附属公司,不得经营自营交易(Eigenhandel;自营交易)。然而,在没有许可证的情况下,自营交易的要素之一是,交易商(在这种情况下,转让索赔的在线贷款平台或其附属公司)对交易中的价格风险和业绩风险完全负责(Preis-und Erfüllungsrisiko)(见Sch fer,in:boos/Fischer/Schulte-Mattler,KWG,§1,rn)。132 a)。在德国的网上贷款实践中,网上贷款平台或其附属公司通过设计运行模式,不会承担价格风险和绩效风险。具体方法是,网上贷款投资者承诺以一定价格接受标的债务后,网上贷款平台或其附属公司才会接受贷款银行的债务,使平台或其附属公司不承担价格风险;网上贷款投资者必须首先履行支付可转让债权价款的义务,这样平台或其附属公司才不会承担履约风险。见Julian Veith,A.O.,S.188。
  
  [27] 实际上,美国Lendingclub模式中,也是先由一家商业银行Webbank发放贷款,然后Webbank将债权出让给Lendingclub,由Lendingclub经由证券发行的途径,向网贷投资人发行证券。参见廖理、贺裴菲:,《清华金融评论》2014年第2期。
  
  [28] 在美国,根据Howey案(SEC v. W. J. Howey Co., Supreme Court of the United States, 1946, 328 U.S. 293)所确立的证券定义,美国法下的证券为“投资合同(investment contract)”,即“一个合同、交易或计划,基于此某人将其资金投入到某个公共的企业,并且该人期待的获利完全取决于发起人或某第三人的努力”。美国Howey案的案情即为Howey公司通过土地销售合同出售橘子园,认购橘子园之投资者的回报完全取决于Howey公司的一家关联公司对橘子园的经营。参见董华春:《从“Howey检验”看“投资合同”——美国证券法“证券”定义的法律辨析(一)》,《金融法苑》2003年第2期。从而,《德国财产投资法》下的投资行为,在美国法下会被归入证券投资,进而被要求遵循证券公开发行的程序。
  
  [29] BaFin, Auslegungsschreiben zum Crowdlending, Stand: Oktorber 2015.
  
  [30] 赵渊、罗培新:,《法学评论》2014年第6期。
  
[31]关于德国保护小投资者的导言,见张嵘:“德国股票众筹、法律和新金融的现状和立法”,北京大学金融法研究中心,2016年1月。作者明确指出,“德国小投资者保护法”借鉴了美国2012年制定的就业法,特别是股权众筹。
  
[32]对于P2P网络贷款中的小额贷款行为的许可豁免,请参考赵元:在直接融资的角度研究P2P网络的贷款法律的法律问题。
  
彭冰:“股权众筹法律建设”,“财经法”,第3号,2015年。
  
  [34] 张蓉:《德国股权众筹的现状和立法评析》。
  
[35]关于多人小额豁免原则和美国法律经验的进一步介绍,见彭冰,“公共筹款的理论基础”,郭峰,“证券法评论”(第二卷)。2016年),北京:中国法律出版社,2016年,第47-54页。
  
  [36] 彭冰:《公募众筹的理论基础》,第47-55页。

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