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“举”目金融——CDR的法律问题初探之一

2022-06-24 06:52:54

【笔者按】为针对海外红筹公司回归境内及独角兽企业(创新试点企业)在境内上市,在我国既有的证券法律框架下面,CDR及其配套制度应运而生。这当中所涉及的法律问题要远比境内企业到境外发行H股、海外红筹上市、沪港通、深港通等复杂得多,涉及的各种法律范围也更广泛,且在境内外法律制度、交易规则、、司法救济等方面的冲突也大得多。


查阅证监会近期密集公布的规章和规范性文件后发现,从立法逻辑上,,;以《存托凭证发行与交易管理办法(试行)》(证监会令第143号)为主体,及其一系列规定和指引作为配套的制度安排。同时,为了解决原来IPO和上市规则中关于企业盈利能力等要求的不一致,对《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》和《证券发行与承销管理办法》分别进行了修改。


CDR是否属于“证券”?

 

事实上,从颁布的规章指明上位法为《证券法》以及前述三部管理办法的修订可知,CDR一定属于“证券”范畴。从立法技术上来看,虽然《证券法》仅规范股票、公司债券的发行与交易行为,并未提及存托凭证(DR),但是在第二条除明确列举股票、公司债券外,。,通过转发《若干意见》的方式,将DR这种国际上已经较为成熟的证券品种认定为证券。

 

CDR是信托关系吗?

 

依照证监会令第143号的管理办法,存托凭证被定义为由存托人签发、以境外证券为基础在中国境内发行、代表境外基础证券权益的证券,其中关键主体即存托人和存托凭证持有人(投资者)。

为了最大限度保护投资者利益,国际上对DR中的投资者与存托人之间的基础法律关系在一般都明确为信托关系。而对于CDR,不论是《若干意见》还是证监会令第143号,都没有明确表明究竟是否是信托关系。

若CDR的基础法律关系是信托的话,比较重要的是下面这些问题:

 

  • 存托人

根据配套颁布的《关于商业银行担任存托凭证试点存托人有关事项规定》(证监会公告[2018]第21号),CDR安排中的存托人由符合一定条件的商业银行来担任。,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外。”

 

  • 信托财产的破产隔离

《若干意见》规定,存托人和托管人应为存托凭证基础财产单独立户,将存托凭证基础财产与其自有财产有效隔离、分别管理、分别记账,不得将存托凭证基础财产归入其自有财产,不得违背受托义务侵占存托凭证基础财产。而且应当确保存托凭证持有人实际享有的权益与境外基础股票持有人的权益相当,由存托人代表境内投资者对境外基础股票发行人行使权利。

也就是说,CDR的持有人并未直接持有基础证券,需要由存托人持有并代为行使相关权益,从而使存托凭证持有人实际享有权益,存托人=受托人,而存托凭证持有人=信托受益人。

但这并没有被《信托法》所明确。而且,我国信托法实施仅20年了,理论和实践上都还有不完善之处,尤其是信托财产的登记制度缺位,可能会在CDR的操作过程中遇到挑战。

 

未完待续……



END


作者筑举简介:上海市法学会金融法研究会公司治理与金融研究中心、上海汉联律师事务所特聘撰稿人。



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