作者简介：姚佳，社会科学院法学研究所副编审、《环球法律评论》编辑部副主任。
摘要：“金融消费者”概念随着金融领域产品和服务日益复杂化而被倡导和推崇，尤以学术界为甚，实务界也顺势紧随。以理论与实践双重坐标系检验，消费者法、金融业规范性文件、金融业发展与金融消费者概念创设等几者并不匹配。回归到解释论，金融领域消费者属于消费者的子概念，意欲另外创设一个特定的“金融消费者”概念似乎意义并不显著，忽视消费者法自身教义学体系，只会造成概念之间界限不清晰以及增加思维负担，对学术研究和制度发展无益。金融消费者在法体系内能且仅能被视为一种基于解释论而产生的笼统称谓。
关键词：金融消费者 ；消费者法 ；概念创设 ；解释论 ；社会事实
“金融消费者”概念近年来在国内讨论日盛，初衷旨在以法律上的“消费者”的主体发展哲学和理念型塑金融领域中的自然人服务接受者，实现此类自然人的法律人格具象化和地位转换。从学术研究与实践来看，学术界将“金融消费者”这一概念引入、诠释和探讨法律技术设计等推向高潮，实务界也出台了政策文件并推动实践保护金融领域消费者，但事实上二者并不匹配甚至形同实异。学术界以英美金融领域消费者概念的出现以及大陆法系自然人—消费者理论为基本依据，论述应创设“金融消费者”概念及其制度体系，此种概念创设与体系构建虽似有一定依据和来源，但却在相当程度上忽视了消费者法自身的理论脉络和制定法体系。实务界主张以实践为导向构建金融领域消费者保护制度，但此种制度构建却因经济与社会实践发展规律之“固有性”而缺乏实质推动力。因此，无论是法学理论自身体系之内，还是社会实践自身体系之内以及理论与社会实践之间，在“金融消费者”概念创设及制度构建上都呈现出不同程度的无法协调甚至相互抵牾。为何会出现此种现象？到底是学术理论创新自身不够科学与实用，还是实践对理论的接纳与协调机制出现了问题？对此，本文拟从理论与实践两个坐标系对“金融消费者”这一概念的创设进行考察，通过对消费者法体系、金融领域消费者所处理论象限、制定法的态度以及司法实践等内容的分析，试图探讨学术研究系统的自我完善机制以及理论与实践之间的关系。
一、“金融消费者”概念在学术研究与政策文件中的貌合神离
对金融消费者概念的界定首先应当从消费者概念溯源。何为消费者？直观上判断，只要是参与到市场关系中，依据市场交换规则从事消费行为的主体均可谓消费者。在法学场域内，消费者是一个隶属于民法自然人主体脉系的特定概念，基于消费行为的“特定行为逻辑”与经营者与消费者实力不均衡的“社会场境”而被赋予特殊身份和地位。以大陆法系法律人格理论为基础，消费者主体理论也在此理论脉络上延伸与发展。日本著名学者星野英一先生关于私法主体的研究传入，对学术研究影响颇大，星野氏的研究思路是“人”——“人格”（自然法）——“法律人格”，星野氏也认为，以消费者为代表的民事主体的出现，使民法的理念出现了一定转向，被认为“强”而“智”的自然人具象化为“弱”而“愚”的消费者。金融消费者的理论与制度构造以消费者理论为基础，系消费者理论在金融领域的具象化。
（一）“金融消费者”法学学术研究概况
从英美法系和大陆法系国家的理论与法律文本来看，事实上并不存在“金融消费者”这一概念，即便是在世界范围内被奉为在金融领域保护消费者典范的英国《金融服务与市场法》（Financial Services and Markets Act 2000）和美国《多德—弗兰克华尔街改革和消费者金融保护法案》（Dodd-Frank Wall Street Reform and ConsumerFinancial Protection Act 2010）之中，也并未见“金融消费者”[3]的定义，唯一出现“金融消费者”（financialconsumer）这一用法的是在国际经济合作组织（OECD）2011年10月通过的《二十国集团金融消费者保护高层原则》（G20 High-level Principles on Financial Consumer Protection）之中。再考察大陆法系国家的法律文本，事实上也不存在这样“金融消费者”这样一种特定概念。确切地说，“金融消费者”并未出现在正式的法律文件或法律规则之中，实际上其是在金融实践中形成的一种笼统或概括称谓，称其为“概念”也比较牵强。
1、学术成果量化分析
尽管“金融消费者”概念的科学性和来源可能会受到一定质疑，但这并不影响对金融领域的消费者或个体的研究，反而金融消费者却成为近年来一个重要的学术增长点，主要以2008年国际为时间上的“分水岭”。根据对知网期刊文章数据库的检索，本文分别统计了以“金融消费者”为“关键词”、“主题”的研究成果，并生成发文数量统计曲线图和关键词共现网络聚类分析图（见图1、2、3、4）。发文数量统计曲线图意在呈现学术界对“金融消费者”概念及问题讨论的数量与规模，这也在一定程度上能够反映出学术界对此问题的追逐热度；关键词共现网络聚类分析图则比较直观地呈现与“金融消费者”相关的学术研究热点问题，能够反映出现有学术成果更多关注哪些问题，以及“问题”与“问题”之间的关系。据此，这两类图表能够为下文反思与讨论金融领域消费者的理论体系与实践体系提供一种客观研究基础与起点。再者，对在先研究成果的总结或许能够在一定程度上促成本文意欲实现的学术研究意义上的延展性或推进性。
根据以上统计，以期刊论文为代表的学术界对金融消费者的研究在2009-2014年左右达至高峰期，从司法案例的搜索来看，以“金融消费者”为关键词的搜索，，只能以传统的银行、保险、证券等相关领域以及特定主体称谓才能搜索出相关案例。
2、理论分析范式
根据对上述“关键词”为“金融消费者”的2100余篇文章内容进行总结，从“金融消费者”概念与“消费者”概念构成层次与结构来看，基本可以如下列表进行对比分析。
基于上述对消费者与金融消费者概念结构层次的分析，可见金融消费者基本上属于消费者的子概念，是消费者法在金融领域的适用与具象化。学术界意在塑造一个什么样的“金融消费者”理论？从目前已有学术成果来看，大致上可总结为三种理论：
第一，主体（身份）转变论。此论基本是以2008年之后英美国家金融法的最新发展为依据，强调在金融交易日益复杂的背景下，将金融机构的交易相对人在法律上确认为金融消费者，实现一种身份转换，也即，法律对消费者的保护必然比普通的自然人主体或投资者（或其他金融领域专业参与人）的保护更为有力。但是此论所依托的学术理论来源范式或论证模型却基本上是大陆法系的消费者法，主要遵循消费者从一般民事主体析出或分离的理论证成思路，以力证金融领域的主体身份转变。
第二，立法缺失论。此论主张（当时现行消费者法）的制定法未能涵盖金融领域，即便消费者法可以适用于金融领域，但由于金融领域的特殊性，此种一般法的适用对金融领域消费者的保护仍显不足，尤其是从英美通过专门立法实现对金融领域消费者保护的经验来看，我国宜创设金融消费者概念并构建相关法律制度。
第三，政策响应（突破）论。此论主张在学术界讨论金融消费者理论的同时，，并积极以行业管理办法等确认“金融消费者”这一概念，并制定相关规则，这在金融领域的消费者保护上是一种突破性立法，，以实现对金融消费者的保护。
就上述观点而言，其中第一、二种观点更意在从学术理论角度发现与强调金融消费者的特殊性，创设特定概念（身份）与特别规则，成为学术界所倡导的主流或共识观点。
（二）政策文件中关于“金融消费者”的规定
学术界对“金融消费者”这一概念及其意义的研究如火如荼，但并没有直接证据表明政策文件中的“金融消费者”概念的引入与使用是受学术界影响，，二者在时间上大致同步。
，首次使用“金融消费者”概念的是银监会于2006年12月颁布的《商业银行金融创新指引》,其后相关部门又陆续发布了与金融领域消费者相关的规范性文件，比如银监会于2012年发布了《银监会银行业消费者权益保护工作规划纲要（2012-2015）》，2013年发布了《银行业消费者权益保护工作指引》、国务院办公厅于2015年11月颁布了《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》以及人民银行于2016年11月发布了《人民银行金融消费者权益保护实施办法》等等（见表2）。这些法律规范并非成文法国家真正意义上的法律文本，，故此类规范性文件往往在实践中具有重要地位并发挥重要作用。自2011年开始，“金融三会”内部陆续成立了专门的消费者保护机构，，证监会成立了证券投资者保护局，银监会成立了银行业消费者权益保护局。这些部门的设立，，。从时间上可以判断，学术界对金融消费者的研究以及官方对消费者保护的政策与实施几乎是处于同一时期的，可以推测的是，社会事实中对金融领域消费者保护的需求是存在的，因此学术界与官方都予以一定回应。
从上述文件来看，，“金融消费者”这一表述在上述代表性政策文件中的出现频次也呈渐增趋势，“金融消费者”表述字样最多的共出现107次。但细究文件内容，若从“权利—义务”、“义务—责任”、“权利—救济”等等这些最基本的法律范畴来看，似乎这些文件难以进入消费者保护的法律规则系统或制定法体系之中，它们与真正意义上的消费者保护法无论在性质还是内容上都相去甚远，将其归入消费者法体系也显得不伦不类。
一则，上述政策性文件体现出较为明显的行业管理文件特征，这些文件主要规定金融机构应如何加强自身约束从而保护消费者，从表达上看，基本上属于倡导性、自律性要求。那么，如若不颁行这些以“保护金融消费者”为名的文件，金融机构是否就无需履行这些义务？毫无疑问，回到制定法层面，金融机构作为金融服务提供者，理应依据相关法律履行相应义务，而政策文件的作用应当是进一步落实或加强这些义务，而非仅仅重申或强调这些被适用于具体领域或者被情境化的义务。细究文件的文字表达，这些文件中规定的对金融机构的约束并非法律规则中的“义务”，因而缺乏强制力，更多的是一种政策文件意义上的“软约束”，因而缺少“义务—责任”这一核心内容。
二则，上述政策性文件中，有的规定和强调了消费者保护的原则和内容，有的还具体列举了金融消费者的具体权利，但这些权利基本上是《消费者权益保护法》中所列举的消费者权利在金融领域的具体化，几无任何新的突破。有权利必有救济，但是在这些文件中却几乎难觅“权利—救济”要素，在《银监会关于完善银行业金融机构客户投诉处理机制切实做好金融消费者保护工作的通知》中，第八条规定，“银行业金融机构给金融消费者造成损失的，应根据有关法律规定或合同约定向金融消费者进行赔偿或补偿”。这也就是说，即便规定了金融消费者这一特定主体，但是也并无特别规则予以保护，在消费者权利受到侵害之时，其依据仍然是相关制定法或者交易双方的合同，因此这些规范性法律文件的性质显而易见，其更多的只能是一些原则性规定或者是“软约束”。
（三）学术研究与政策文件之间的殊异
从上述学术研究与政策文件来看，“金融消费者”尽管在文字表达上相同，但是细究该概念在学术与政策两个领域中的表达，二者实则内涵迥异。
理论研究意在塑造一个什么样的金融消费者？理论界意欲通过消费者法理论在观念和身份上确证金融消费者，从而实现一种较为理想化的、相对模型化的金融消费者主体。在研究的方法论上，目前的研究试图通过一种“增量式”研究，通过创设新主体与构建新的法律制度，依托“概念化”中介，在立法上确认金融消费者、部门文件等行业政策中回应规定金融消费者，从而实现学术之目的，理论研究之任务即告罄。但毫无疑问，理论研究意在进行一种以金融消费者“保护”为进路的研究。
政策文件又塑造了一个什么样的金融消费者？，这些文件并非正面直接构建金融消费者保护制度，，以对金融机构的“约束”为进路，进而实现金融消费者保护。但颇为重要的是，由于文件对金融机构的约束缺乏强制力，因而这些文件的作用和力量也因“形强实弱”而有所消解。
可见，尽管是同样的“金融消费者”的表达，但学术研究与政策文件中的内容与意义却完全不同，如果说学术界还在尝试走一条“突进型”进路，那么政策文件就只能是一种“保守型”的路线。基于对现有研究与政策文件的梳理，可以发现二者确系形同实异、貌合神离，但恰恰是这种殊异与距离也带出一些基本问题与诘问：
一是，在理论上创设新主体和新的法律制度是否能解决新问题？既有理论是否真的供给不足，从而需要构建新理论，换言之，这种理论预设自身是否需要检讨。
二是，发现社会现象与上升为法律规则到底有多远的距离？理论系统的自我更新、制定法的体系化解释与社会现象的变动不居之间到底形成何种关系？
三是，从比较法的方法论意义上而言，学术界对域外制度引进或借鉴之时是否存在一定“理论错配”，从而导致产生一定误认？
二、金融领域消费者理论坐标检验
无论是主体转变论、立法缺失论还是实践响应论，他们基本上都认为现有法律制度在一定程度上供给不足，因此有必要创设有关“金融消费者”这一法律主体概念以及新的法律制度。这种“增量研究”思路未尝不可，但是如果此种研究未经理论系统和实践体系检验，可能其科学性就会受到质疑。因此，本文尝试从理论与实践两个坐标系检验这一概念及其理论产生的必要性。
（一）理论检验前提与基础
从理论坐标系考察，法学理论谱系和规则生成机制自成一统，立法论与解释论在法律规则创制的过程中角色不同，交相互动。一般而言，解释论意在为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法，并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性，只有在运用甚至穷尽解释论之后而仍无法解决当下问题之时，立法论才会粉墨登场，法律规则创制才成为必要。回到金融消费者这一概念，如欲创设这一概念及其理论，首先就要直面一个问题：现行制定法通过适用解释论，是否无法解决金融领域消费者保护的问题，因而必须创设特定概念和规则来予以规制？如若是，那么创设这一概念就非常必要，如若否，那么之后的一系列理论研究可能就不具显著意义。
解释的起点是什么或者说应从哪一概念起点进行解释？这成为一个前提性问题。金融消费者概念在学术研究中成为“消费者法”和“金融业或金融法”所争夺的对象，换言之，到底是应当在金融领域讨论金融消费者的产生还是应当在消费者法的领域讨论金融消费者的产生，或者二者系同一问题，这本身就是一个需要思考的问题。有不少研究成果从金融业特殊性的角度讨论金融消费者，但他们并未过多论及金融消费者的权利，即便论及，也多是在现行消费者保护法制定法的框架内增加了“金融元素”，是一种“1+1=2”的推演方式。而法学界讨论金融消费者的权利与规则构建，则基本上都是以消费者法的范式或框架进行讨论。既然这个前提确定，那么就说明这种讨论殊途同归，可以集中于消费者法这一问题之上。
（二）制定法的基本态度
本文第一部分探讨了金融消费者的学术研究成果以及政策文件，但却一直没有提及一个重要问题——制定法。
尽管学术界对金融消费者讨论较为热烈，但近年来国内消费者权益保护法等制定法的反应却稍显冷淡，无论从立法论角度还是从解释论角度，均无意将金融消费者特别化或者给予特殊对待。从目前制定法的体系与规则来看，涉及金融行业的消费者权益保护在《消费者权益保护法》第18条、第28条以及《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第26条有所规定，包括银行的安全保障义务、金融机构的如实告知义务以及对金融服务行业经营者的特殊规范等等，这些规定多是在传统的经营者义务规则体系下列举适用于银行等金融机构。
制定法与学术界观点大致存在以下分歧：一是，不管制定法是否明确规定，消费者法的理论与规则均可直接适用于传统金融服务业的服务接受者；二是，投资者是否是消费者或者是否应当转变为消费者（该问题将在第三部分讨论）。
对于第一个问题，本文尝试从消费者权益保护法自身修订完善路径和制定法解释的基本原理中寻求答案。考酌1993年《消费者权益保护法》的立法用语，基本上是对消费者与经营者之权利义务设定一系列基础规则，仅列举了邮购以及预收款两项特殊情形。2013年该法修订之时，所列举的行业增加了网络、电视、电话、证券、保险和银行等等，金融行业从以前的未明确列举到修订时明确列举，上确实发生了变化，但此种上的变化是否意味着法律意义上的规则增加，仍不能急于下结论。换言之，行业列举是否是对金融行业适用消费者法的法定化，或者说，这种明确列举是否是对新行业设定新规则？对此，我们似乎可以从消费者权益保护法修改草案说明中找到答案。2013年4月28日第十二届全国人大常委会公布《消费者权益保护法修正案（草案）条文及草案说明》，其中指出该次法律修改旨在适应社会变化，规范新问题，明确指出意在规范网络购物等新型消费方式，并设置了七日无理由退货等特别条款。立法说明对新型消费方式的表达非常明确，并进行解释和说明，明确指向网络购物等方式，而对金融行业并未提及。结合上述提到的《消费者权益保护法》第18条、第28条，可知修订该法之时对金融行业也并未设置特别规则。
我们尝试作一种反向推理，既然立法说明并未将金融领域视为新发展或新变化，那么这种列举可能并不意味着制定法的特别规制，而只是权利义务的具象化，而为什么要特别列举，目前并无直接或间接证据对此进行解释。但是有学者认为修订前的消费者权益保护法不适用于金融行业，而修订列举之后该法才适用于金融行业，这种判断可能是过于武断并且比较僵化的，此种说法似乎很难成立。诚如德国著名哲学家伽达默尔所言，法律文本，无论是法典、法规，还是判例、习惯，一旦确定下来，在时间上就会滞后于变动不居的社会情境和具体事态，把这些文本机械适用于已经变化的社会情境和具体事态，无疑会产生削足适履之谬。然而，频繁修改法律文本，又会削弱法律的稳定性和权威性。因此，通过法律解释，使法律文本的内容意义动态适应变化的社会情境和具体事态，便是法律发展的重要方式。由是观之，即便消费者法不进行修改，成文法实际上也可随社会发展、时代变迁并通过制定法解释，而对适用领域进行覆盖和增补。
另外，《实施条例（征求意见稿）》第26条将金融领域经营者义务囊括其中也是在探讨解释论意义上的实施问题，而并非意在将金融领域的消费者独立。因此，金融领域消费者并非是一种概念演绎，或者说它并不能成为一个概念，意图将金融消费者强制演绎成独立概念或规则体系可能会造成一种法律规则的“膨胀”，使当下法律文本体系不堪重负。在制定法及其实施条例层面，金融领域消费者理应在消费者法解释的射程之内，并无特殊。
（三）域外法学理论的借鉴是否存在偏差
1.大陆法系与英美法系之差异
学术界探讨金融消费者产生的依据或路径之时，相对具有共识的或普遍的研究范式是套用或拣择大陆法系消费者法产生的理论，金融领域消费者的用法来源于英美法，进而推演至金融领域消费者的产生。
殊值注意的是，由于消费者被定位于市场活动主体，因此学界基本认为消费者法理论共通，兹可直接借鉴，但在一定程度上却忽视了大陆法系与英美法系消费者法理论自身的固有特性。在大陆法系与英美法系之间，“消费者”概念以及经醇化的“法律人像”及其理性预设实则存在较大差异，易言之，。英美法系国家预设消费者是拥有一定相关知识，并且在自身知识基础之上能够作出一定判断的主体，他们实际上认为消费者是聪明的；而德语系等国家却认为消费者并不需要拥有一定知识，法律保护这些可能缺乏理性的主体，也即星野英一先生所描绘的消费者“弱”而“愚”的人像。
大陆法系与英美法系对私法的研究逻辑迥异，大陆法系：抽象法律人格平等→（如若）具象法律人格不平等→法律规则校正；英美法系：财产平等→（如若）不平等→诉讼制度校正。某种程度上而言，消费者制度亦遵循此推演和规范逻辑。大陆法系国家消费者主体的产生与完善，始终附着于民事主体这一“主脉络”，同时兼及合同规则的发展与补给，而在大陆法系国家确实基本上不存在“金融消费者”这样一个被特别强调的主体，对这个问题也几乎未曾有比较集中讨论的成果。因此，我们基本可以推断，大陆法系国家之所以不存在过多讨论，主要是因为金融消费者并非新概念，而是在消费者项下适用相关系列规则即可。在英美法国家，金融领域的消费者之所以被单独强调，主要是美国的法律制度系由丰富的财产制度所支撑，他们更加关注的是金融业的发展，同时通过财产法规则以及行业管制规则对消费者进行保护，因此他们更强调的是“金融领域”的消费者。但无论法价值存在何种殊异，从法技术的角度而言，大陆法系与英美法系殊途同归，都是在消费者项下讨论金融消费者。
2.大陆法系理论与制度的自我更新
尽管大陆法系消费者法备受推崇，但是消费者法领域的理论也并非一成不变，20世纪中叶经由私法成熟、法典化以及消费者运动而产生的大陆法系消费者法的理论与哲学已在过去的几十年间发生了一定“质变”，这些“质变”概括而言包括消费者“自我负责”的回复、债法理论的整合等等，因此，如若当下讨论金融消费者的产生而再以消费者法几十年前从民法析出的单向度逻辑为依据，则势必会产生理论偏差。
实际上，被认为消费者为弱势主体的观念近年来也有所转变。比如，日本1968年《消费者保护基本法》于2004年修改为《消费者基本法》，此种变化的最重要之处在于不再将消费者作为弱势主体看待，而是“为了使消费者能够自主且合理地行动，将支援消费者的自立作为基本任务”（第2条第1款）。消费者政策从对消费者的保护转向支援消费者自立，从而发生了根本性的改变。因为1968年《消费者保护基本法》的立法观念在于消费者是行政保护对象，规定有关“维护及促进消费者利益”的国家、地方公共团体以及经营者的责任和义务，保护的结果则反射性地维护消费者的利益。实际上，这是对消费者“买者自负”的一种恢复，并不完全认为消费者是“弱”而“愚”的“人像”。换言之，如此对消费者自身能力的要求就越高。延伸至金融消费者，可以说，在日新月异的金融领域，成为金融消费者本身就是有“门槛”的，正如欧美所建立的合格投资者制度或投资者适当性制度，如果一再强调“买者自负”原则的突破，可能并不一定有利于消费者的主体成长与发展。
三、金融领域消费者实践坐标检验
（一）社会事实与法律概念
从实践坐标系考察，实践或曰社会事实，往往不在法律系统之中，社会、经济、，因而其他领域的实践会引起法律主体概念的创设以及理论塑造，换言之，恰是因为存在这样一种社会事实，法律有必要进行回应。再来看金融消费者，持应创设金融消费者概念论者认为，金融领域存在消费者，因而法律必须予以回应，必须创制相应规则予以规制，他们实际上是在讨论一种经济与法律的互动。
对此可作两种假设和推理：第一，如果我们能回答上一个理论坐标系中的问题，解释论可以适用，就解决了法律文本中是否需要创设新制度与新概念的问题。第二，解释论可以解决教义学层面的问题，但实践中的问题仍需要再行探讨，对此，实际上我们可以转换为另一个问题，实践中到底是否需要此主体以及相应法律理论。换言之，即便实践中出现了相关主体表达，到底是一种概括性的说法还是一种需要概念化或教义化的主体理论。
也许在学术界有一个相对普遍的“共识”，那就是大陆法系的消费者保护理念以及消费者法理论是相对完善甚至是完美的，一旦市场交易主体转变或者被确认为消费者身份、适用消费者保护的法律规则就能达到消费者保护之目的。它们似乎预设了一个前提，即一旦成为“消费者”，就直接将相关制度改造成倾斜于保护消费者的模式。诚然，消费者在法人制度产生、市场经济发展之后，其确实成为相对弱势的群体，但是在制度层面，消费者主体的产生和发展存在一些先决条件，无论是契约的改造、公权力的介入，都不应忽视与人的发展和社会发展密切相关的条件与基础，否则相应的路径依赖则会存在偏差，法律规范也难以实施，这一点也同样适用于金融消费者。
如果法律仅仅服从、基于对社会现象的一种简单反射或映射，就作出法律概念或理论上的变化，那么法律也就失去了其本来存在的价值与意义。因此，辨别与区分应当上升为法律概念的社会事实与毋需上升为法律概念的社会现象，实为重要。但是如何判断二者之间的界限以及何者能够经由法律概念的创设过程而上升为法律概念？若将法律系统与社会事实系统进行连接，可上升为法律概念的社会事实必然是具有一般性的、现行法律系统无法适用的而必须创设的事实。因此，认清事实才可知概念创设是否具有必要性，这是一个基本前提。
（二）实践与理论之间关系的误认
1.金融业发展≠金融消费者被概念化
学术界对金融领域消费者概念的阐释各有不同角度，笔者也并不否认此种尝试是学术界期望可以对实务界作出一定贡献。但不容忽视的是，学术界对金融领域消费者重要性的认识和期许可能与实践中的金融业发展、金融领域消费者的发展无法匹配。
近年来，金融业发展突飞猛进，银行、保险、证券、信托等等行业的发展与数字都在呈几何式增长，但是这些发展更多的是机构和大型公司的发展，并不代表着自然人投资者或金融服务接受者的发展。以证券市场为例，美国是以机构为主的证券交易市场，而是以散户为主的证券交易市场，从个体投资者保护的角度，由于数量、体量与素质差异，使得美国对投资者的保护相较对大批零散且欠缺金融知识的投资者保护更容易一些。而与金融业快速发展形成鲜明对比的是，金融领域消费者自身的发展却并不如人意。人民银行一项消费者金融素养调查报告显示，城镇消费者回答问题平均正确率为60.5%，农村消费者的平均正确率为47%。可见，自然人金融服务接受者自身素质与快速发展的金融业之间形成了鲜明对比。因此，从社会事实与法律规范之间关系的这种基础性命题角度来看，金融业发展这一社会事实明显发展在先，金融消费者自身发展这一社会事实明显较为落后，几者发展并不在同一个水平线上，几者构成的张力可能要持续较长时间才能匹配，这也是金融领域消费者发展的现实瓶颈。
最为重要的是，从实践角度而言，金融各个领域已然形成各自特定主体概念及特定法律规范体系，比如银行、保险、证券和信托等各自的法律规范群。在讨论法律适用之时，除适用相关一般法规定之时，基本适用各自领域的特别法。在实践坐标系上，由于金融领域消费者已散落于各具体金融行业，其保护也在各金融领域制定法与消费者法之间逡巡。换言之，现有法律规范群可以覆盖对金融领域消费者的保护，而并不会产生现行法律系统无法容纳或无法兼容的情形，因此，金融消费者并无概念化或教义化的必要，强制或生硬的概念化反而会破坏已有体系甚至产生额外负担。当然，本文并不否认金融领域消费者或金融消费者可以作一笼统或概括的称谓，以实现一种表达上的直接性与便利性，因此本文也并未过分拘泥于到底是“金融领域消费者”还是“金融消费者”，二者可能会混用或交替适用，因为此种表达只具有指代上的意义，并不具有概念化或体系化的意义。
2.金融领域消费者保护≠依赖公权力
金融消费者属于消费者的子概念，其理论或制度可能存在的问题事实上与消费者保护问题密不可分，这就需要先了解消费者法产生的客观背景和存在的问题。
消费者权益保护法自产生之初就与西方发达国家的消费者法的路径不同，欧美国家消费者法的产生是建立在私权已然充分发展、私主体具有充分的权利意识的基础上，而消费者法产生在私主体并未充分发育、私权并未得到充分发展的背景下，法律规则多是遵循“管制法”的路径，以行政管理为基本手段，保障消费者权益。从一个概括的私法史的视角而言，消费者运动权利大致在20世纪60年代左右产生，同一时期西方市民社会中的私法已基本形成，民事主体和基本权利已存在并已成熟发展，业已经历了较为完整的民事权利萌发与发展的阶段。因此，我们可以尝试作一个推测性的结论，实际上在西方发达国家，民事主体、民事主体权利已先于消费者运动、消费者权利而产生。之所以做这种对比，并非是要将西方法律发展作为一个应然“标尺”，主要是意欲探究这背后所存在的理论演变的隐喻。在世界消费者运动以及打击假冒伪劣商品的背景下，我国消费者法在1990年代产生，，市场尚未发展成熟，当时的《消费者权益保护法》基本系以“管制法”的面貌出现，而在很大程度上忽略了它的私法本性，对消费者的保护也历史性地形成了对公权力管制的路径依赖，但近三十年的实践表明，消费者保护的效果并不尽如人意。
事实上，对消费者保护以公权力介入甚至僭越至第一位，即便是在消费者保护首开先河的美国也持续受到质疑与批评。有学者指出，，在之后的几年间，，这些法案既包括修改一些救济措施以及解决一些程序上的难题。但是这些建议设立的消费者保护组织实际上是对消费者也是一种毁灭性的欺骗，因为这些组织本来就不打算透明化，是政府想要精致地建立自己的内部组织，扩大自己的体系，他们试图采用的解决问题的方法并事实上不符合消费者的需求。他们认为政府并不是解决消费者问题的首要因素。过分强调政府上的作用的另一个副作用就是导致政府各种分支机构的既得利益不断出现并且加强。在消费者保护方面，实际上最基础的关系仍然在销售者和买受人之间，而不是政府和消费者之间，政府仍然只能是第二位的。因此，所谓公权力对消费者保护的“神话”在西方发达国家也遭遇不少挑战，这也不得不让其他国家思考类似问题，而不能一味盲目效仿借鉴。
回到金融消费者理论与制度，似有同理，过于强调金融领域消费者的身份转变与行政保护，过于强调对“买者自负”的突破，可能与金融消费者自身的发展并不匹配，仅仅冠以“金融消费者”之名并非制度目的，真正能维护消费者利益才是制度实质与制度目标。
3、金融领域消费者保护≠依靠金融业“软法”
由于金融领域消费者的提出晚于消费者而产生，因此在一定程度上，人们仍然以“金融领域消费者理论=理论基础+现实原因+金融业因素”这一公式模型来讨论金融领域消费者的产生和存在。这种思路是值得肯定的，，人们可能相对忽略了消费者法产生和发展的现实背景问题。金融领域消费者的概念、理论、制度构建与实践回应，实际上还是与消费者保护在的实践路径相类似，即依赖公权力。一提到金融领域消费者保护，人们往往首先想到的是林林总总的以“管制法”为核心的法律法规群，而在这一成文法国家，却在一定程度上忽视了从最基本的制定法入手，比如合同法、消费者权益保护法等等，而是直接跳过制定法援引以规范性文件面貌出现的指导意见、规划纲要等等或寄希望于这些貌似效率较高的“短平快”文件。这些规范性文件群虽然在一定程度上能够反映公权力的保护力度，但实际上却并不能从根本上解决消费者保护的问题，依赖公权力和金融业“软法”保护消费者的思路必须突破，消费者保护应向旨在调整消费者与经营者二者之间利益平衡的方向寻求效果。
（三）法律适用上的尴尬现实
投资者与消费者之间的界限问题，与其说是二者概念界分问题，不如说是考察二者在实践中的法律适用问题。
从目前制度构造和案例来看，将投资者转变为消费者在全世界范围内似乎都不太现实，二者存在严格界分。投资者必将因其对风险的选择而承担相应责任，在信息披露层面，对投资者的信息披露并不低于消费者，因此将投资者转变为消费者存在诸多矛盾与逻辑错配之处。在法律适用层面，以我国台湾地区为例，在有关雷曼兄弟连动债案件中，并无“消费者保护法”之适用余地。从近年来世界各国和各地区的司法案例来看，在个案裁判中，在非专业投资人与金融机构之间的博弈标尺并没有向非专业投资人移动的迹象，突破“买方自负”原则的尝试并不成功。在司法实践中，涉及所谓的金融领域消费者的相关案件仍然是依据合同法或侵权法进行裁判。
在林娟诉工商银行股份有限公司南京下关支行财产损害赔偿纠纷一案中，南京下关支行因违反投资者适当性说明和举证义务而承担相应侵权责任。由于《证券期货投资者适当性管理办法》系2017年7月1日起开始施行，因此该案判决时的法律依据仍是《侵权责任法》、《证券投资基金销售适用性指导意见》等法律法规，仍然坚持“投资者适当”原则，尽管判决中几处提到“金融消费者”这一表述，但根据上下文推断，判决书中既未提到消费者权益保护法，也没有像我国台湾地区一样讨论该自然人主体是否是金融消费者，而仅仅是一种所谓理念上的倡导，上却造成了“投资者”与“金融消费者”的概念并存，从专业的角度看，法官如此撰写判决书实则并不专业。另外，《证券期货投资者适当性管理办法》及其《起草说明》中，对“金融消费者”只字未提，可见立法上还是对二者进行严格界分，消费者仍享有消费者权利，而一旦转化为投资者，就享有投资者权利和履行投资者义务，不存在所谓的消费者“身份豁免”。反言之，这也更加符合消费者法的初衷，随着经济社会发展与法人制度的出现，消费者处于经济劣势地位，从而需要法律进行校正，但此种校正必须具有一定限度，如若实力强大之自然人也受到“倾斜之法”的庇护，则必然对他人不公，有违消费者法之初衷。
四、结语
国内对金融消费者的学术研究如火如荼，但是冷静思考，就会发现此种以英美为样本、以大陆法为理论依据的论述并不具有显著意义，因此，反思国内研究的现状，尤其是方法论上的一些问题，当下尤具有重要意义。
在法学学术理论与制定法系统内考察，是否目前已有理论以及对制定法的解释论已无所作为，而必须要通过理论增量创新与创设新概念才能解决问题，如若并非如此，则“创设”新概念意义并不显著。而通过解释论，可以较为周延地解释出金融消费者系消费者的子概念。投资者等专业金融交易主体的身份仍不宜转变成消费者，此种转变，并非有利于投资者，而可能是对消费者理论与实践的一种误读。
本文并无批判当下“金融消费者”研究成果之意，在林林总总的法学研究成果中，囿于笔者研究范围与能力所限，暂时只能找到“金融消费者”这一研究范例。如果一个概念具有生命力，那么它将不会停留于一时的“虚假繁荣”，如果研究仅仅体现为一种学术GDP，那么这样的研究可能少一些更为有益。综观当下的司法审判实践和金融领域实践，似乎这个概念并没有受到太多重视而持续不衰。因此，强调一般法或者夯实法教义学、避免一些意义不太显著的研究，可能才是当下研究的进路所在。
文章来源：《法学》2017年第10期
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本期编辑：杨文尧天
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