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信托思想辨析:中国古代真的有信托文化吗?

2022-06-05 13:30:20

一、引言

从一般的观念来说,“信托”是产生于西方,然后逐渐东渐的一个概念,中国法律和金融对于信托的引入,是属于20世纪以来大陆法系各国纷纷继受、改造或扩张具有英美法系传统的信托法制这一大背景的,信托属于“舶来品”。最近几年,为了提升信托的社会地位,并让信托这一概念更易为公众接受,不少信托行业的专家纷纷抛出中国传统文化中有信托基因的观点。


我们首先来温习一下信托的定义。从普遍的意义上来讲,信托是当事人基于信任关系,为追求相互间经济上、社会上或者其他目的的一种法律行为。具体地来说,它是当事人一方将财产权转移或者设定于他方,使他方依照信托的目的,为第三方的利益管理或者处分信托财产的一种法律制度。


由于中国古代“重农抑商”的基本国策,要产生完全等同于西方定义下的信托是不太可能的。但凡事都有相通之处,所以应该把中国历史上各个方面的相关经济、。


先秦的历史是中国文明的渊源,也是中国文明从氏族民主社会转向封建制国家并最终形成专制主义中央集权国家的一个历史过程。在这个过程中,尽管上古的淳朴风俗逐渐消退,但是人性的光辉依旧不时地展现在历史的长河之中。因此,案例的分析先从先秦历史开始。


二、“信托”在先秦时期的典型案例梳理


(一)伊尹监国——以国家为信托财产的遗嘱信托


《左传·宣公三年》云:“桀有昏德,鼎迁于商,载祀六百。”


商汤即位后13年去世,太丁早死,伊尹立太丁之弟外丙,外丙死后立其弟仲壬,仲壬死立太丁之子太甲。太甲执政三年,不明,暴虐,不遵汤法乱德。于是伊尹将太甲放逐到桐宫,全权管理朝政。三年后,太甲改过自新,伊尹还政于太甲。


《孟子·万章上》:伊尹相汤以王于天下,汤崩,太丁未立,外丙二年,仲壬四年。太甲颠覆汤之典型,伊尹放之于桐。三年,太甲悔过,自怨自艾,于桐处仁迁义三年,以听伊尹之训己也,复归于亳。


商朝建立之后,成汤和伊尹对于如何建立奴隶制国家做了详细讨论,在长沙马王堆汉墓中出土的汉帛《伊尹·九主》中讲:伊尹制订了君臣之间的关系准则。由此可以推断,商汤极其信任伊尹,伊尹的权力极大。


那么我们把这个案例看做一个遗嘱信托的案例来分析。遗嘱信托可因当事人遗嘱而设立。委托人可以通过立遗嘱的方式就自己的遗产设立信托。遗嘱信托是遗嘱人生前对其死后个人财产所作的处分或者安排,并在其死亡时发生效力的法律行为。


从这段定义,我们可以明确委托人是成汤,他把整个国家作为信托财产处分,而这种安排在她死后才有效力。遗嘱信托作为单方面法律行为,作为受托人的伊尹,无论本意如何,都必须对委托人的安排负责。那么受益人是谁?是成汤之后的历代商王,还是另外的团体?我们不妨做一番推理。


从太甲失德被放逐的事实来看,成汤应该在遗嘱中说明了两种情况的不同预案。一种是,后代的商王勤政爱民。那这个时候伊尹就还是好好当臣子辅佐就是了,遗嘱信托不用生效,按照继承法来搞就可以了。另一种情况就是商王不像样,,,让商王思过。不幸的是,第二种情况成为了现实。


君王有德,则国家富强,君王失德,则朝政荒废,甚至有亡国的风险。看来成汤的用意在于让商朝贵族统治集团获利。那么受益人就是整个统治层了。


从这个意义上讲,伊尹能够成功放逐并教育太甲,不仅靠的是自身的能力,而且背后有整个欣欣向荣的商朝贵族支持。到了商朝后期,王权膨胀,甚至武乙连上天都不放在眼里,整个贵族衰落下去,军事民主制的色彩也逐渐褪去,伊尹监国的案例也就不复上演了。


而西晋咸宁年间出土的《竹书纪年》则对伊尹的故事有不同的记载:伊尹放逐太甲后自立为天子,以后太甲潜出桐宫,杀了伊尹。,就和信托观念八竿子打不着了。


(二)西周共和——贵族的拟制信托


西周的统治在周厉王时期遭遇了严重的危机。由于西周的一整套分封赏赐体系趋于崩溃,为了保证周王室的收入,周厉王任用虢公长父和荣夷公实行专利制度。所谓专利制度,大概就是由王室直接垄断自然资源,而禁止国人开发。此举弄得民怨沸腾,于是周厉王任用卫巫搞特务统治,凡是听到背后议论朝政的,统统逮起来弄。三年后,,把周厉王放逐到了彘。


,功勋卓著的卫武公领兵进入王都镐京。在这个时候,先王被放逐,太子尚幼,局势不稳,召穆公和其他大臣一致推举德高望重的卫武公代为执掌国政,并由诸贵族为羽翼实行贵族联合执政。由于卫武公的封地在共这个地方,名和,所以这次权力更替被史家称为“西周共和”。


史料就这么多,怎么分析呢?不妨把这个案例看做一个默示信托(Implied Trust),,包括拟制信托(Constructive Trust),,以判决方式强制成立的信托。


西周历代国王从来没有人说过外戚可以干政,也就是说作为委托人的周王没有明确表示过国政可以托付给其他贵族。但是在这个非常时刻,整个西周贵族阶级根据“王德”这个原则,以共同商议的形式成立了以卫武公共伯和为首的贵族联合政府,可以算作一个拟制信托。


三、“信托”在中国文学中案例解析


红楼祭田


红楼祭田是当前信托行业专家最青睐的案例,认为其焕发着“家族信托”和“慈善信托”的光辉。


《红楼梦》第十三回秦可卿这样说:“目今祖茔虽四时祭祀,只是无一定的钱粮;第二,家塾虽立,无一定的供给。依我想来,如今盛时固不缺祭祀供给,但将来败落之时,此二项有何出处?莫若依我定见,趁今日富贵,将祖茔附近多置田庄、房舍、地亩,以备祭祀、供给之费皆出自此处;将家塾亦设于此。合同族中长幼,大家定了则例,日后按房掌管这一年的地亩钱粮、祭祀供给之事。如此周流,又无争竞,也没有典卖诸弊。便是有罪,凡物可入官,这祭祀产业连官也不入的。便败落下来,子孙回家读书务农也有个退步,祭祀又可永继。若目今以为荣华不绝,不思后日,终非长策。眼见不日又有一件非常的喜事,真是烈火烹油、鲜花着锦之盛。要知道也不过是瞬息的繁华,一时的欢乐,万不可忘了那‘盛筵必散’的俗语。若不早为后虑,只恐后悔无益了!”……


这段话的基本思想:要留产业来保障后代基本生活,那么就要趁今日富贵做好安排。怎样安排呢?第一,在祖坟附近多购置农场、房产和田亩;第二,设立家族学塾;第三,族中长幼按照族规,每年轮流掌管。这样的话,产业每年流转,没有恶性竞争,也没有典当变卖家产的风险,后代即便犯了罪,财产也不会充公,而且子孙也有了生活和教育的保障。


在祖坟附近购置农场等地产,一般来说统称为祭田,而学塾周围的田产一般叫做学田。学者赵廉慧教授指出:“如果能创设一个不可能有负债的、不会被强制执行的受让人,这个问题就迎刃而解。在《红楼梦》中,秦可卿给出的建议是利用当时祖茔田产或祭祀财产具有不被强制执行的特点(“不入官”),把财产比较多地转变成祖茔田产或祭祀财产,这样在确保祭祀永续的同时,确保即便家族败落下来,子孙回家读书务农也有个退步。


看上面所述的管理方式,我们要辨析一下这个祭田和学田究竟是属于慈善基金还是慈善性剩余信托。慈善基金不用多解释,而慈善性剩余信托的定义如下:


慈善性剩余信托是由捐款人设立的慈善信托。慈善性剩余信托的委托人(捐款人)在设立信托时,可将一部分信托收益用以维持自身及其家庭的生活,剩余部分全部转给某个特定的慈善机构。慈善性剩余信托有慈善性剩余年金信托、慈善性剩余单一信托、共同收入基金三种类型,并且均可享受免税待遇。


从上面的定义我们很难确定红楼的祭田制度是不是信托。所以我们再回归一下信托的成立要件。信托的成立要件需要财产所有权的转移。按照学者彭艳华的说法,财产的所有权是没有变化的,按照族规,各房每年轮流掌管,拥有的只是管理权。如果这样想的话,那么祭田制度就不是一种信托安排。


但是,在祖坟周围购置的财产是由家族各个家庭出资购买的,而购买完毕之后,祭田就属于了宗族所有。各个家庭所有的财产转变成了整个家族的,产生了“闭锁效应”,无论是官府还是债主均无权索取,这应该是有所有权的转移的。这个宗族的祭田,就是剩余财产转入的某个特定的慈善机构。


有人这样评价《红楼梦》中的“祭田”和“族田”制度:“大家只知道信托来自于和教会与世俗之争,岂知我们中国也有信托的深厚历史资源可以挖掘。《论法的精神》在中国照样适用。”


还有这样的评价:“赵老师的眼光非常独到!原来我国也有这么一个无上皇权都不能抄没的独立财产,还是有些法治的本士资源啊!”


我认为这样的评价有失偏颇,中国古代的“信托”,甚至是整个产权,其实都处在皇权的压制之下,族田、祭田之所以能够存活下来,还不是因为“皇恩浩荡”,如果皇恩不泽,那么官府一样抄没。。


四、“信托”的进一步发展——诡寄避税


从上面的叙述我们看出信托的某些思想已经在中国古代有所体现。但是无论是事件当事人所处的法律地位和法律关系还是信托财产的外延和内涵,都和真正意义上的信托有所区别。从这个意义上讲,这些行为带有很强的委托代理的色彩。


作者依旧不死心,于是开始依葫芦画瓢,先回顾一下信托发展的早期历史。在1535年的《用益权法典》(The Statute of Usus)之前,在英国存在着一种叫做“信托”(Trust)的东西。这种信托表现为两种形式:积极信托(Active Trust)和消极信托(Simple Trust)。如果受托人是为了某种临时性目的而持有财产并履行积极义务,就是一种积极信托,也就是现代意义的信托。如果法律上的产权(The Legal Title)转让给某人,并要求他为另一人的利益而持有财产,但并不需要积极地去履行诸如管理或者其他注意等义务,这种信托就叫做消极信托。最开始,信托的名声并不好,人们认为这是欺诈的产物,因为信托设立的初衷是为了规避法律的限制——英国国王颁布“死手法(Statute of Mortmain),禁止土地捐献给教会,否则一律没收。因为教会是不需要纳税的,。不仅如此,土地所有权转移时,受让人需缴纳大额税金。用益权的设计也可以规避土地变动的赋税。


不仅如此,用益权下的土地转让手续十分简便而且隐蔽,能躲过政府的审查。


但是,最初的用益制度是不受法律保护的,受托人是否履行义务完全看受托人的道德修养,如果受托人侵害受益人的利益,是不受法律惩罚的。在这种情况下,受到侵害的受益人只有直接向国王申诉,。这是后话。


把欧洲信托产生的各个关键词萃取出来。得到了下面几个词语:教会经济、土地、土地流转、避税。略加思索,分别和中国古代的寺院经济、田地、土地兼并与隐匿、避田赋徭役。


一瞬间,峰回路转,柳暗花明。这样在经济史文献中按图索骥就能得到相关的素材了。


寺院经济,最早是见载于南北朝的历史中,但是有疑似信托的寺院经济记载却在唐朝。景云二年(公元711年)敕贵妃公主家建功德院。施主对主持僧有撤换权,支配这功德院地产。功德院名下的地产不缴纳赋税。一般来说,一个寺庙的主持是拥有这个寺庙的地产的,不过是皇亲出资修的,又有撤换权,俨然一副委托人的神态。而主持虽有实际的管理权和文约意义上的所有权,但是受益人却不是自己,像是受人之托完成一个信托目的一样。唐朝功德院的记载就这么多。


田地或者土地问题,是贯穿整个中国历史的核心问题。历代统治者,都在维持小农经济的土地所有制的稳定、维持封建国家官僚体制运转和维护地主阶级的利益这个不可能三角中寻求平衡。要稳定农民,就需要保证“耕者有其田”,也就需要保证大多数的农民有自有的土地,所谓“有恒产者有恒心”。要稳定地主,就不能过分抑制其兼并土地的经济欲望。而要维持封建国家官僚体制的运转,一方面需要农民缴纳的赋税,一方面又需要地主对整个上层建筑的构建与参与。由此,国家往往陷入一个两难的境地。这个问题太大太复杂,没有海量的研究是难以胜任的,而且与信托思想研究关系不大,因此按下不表。


简单来说,全国的土地分为官田和民田两种,各种赋税多如牛毛。其中官田属于诸王、公主、勋戚、大臣、内监、寺观、百官、边臣等。而民田有很大一部分属于乡绅,乡绅包括科举及第或者未及第的士子、有文化的中小地主、赋闲在家的中小官吏。明清官吏优免太滥,不仅品官优免,而且监生、贡生和里长也属优免范围,依品格优免“多者可免千亩”,少至三、四十亩。这些人所拥有的民田有减免税粮的特权(这在电视剧《雍正王朝》第30-40集所述的“官绅一体纳粮”改革中展现的淋漓尽致)。而普通农民的田地则需要缴纳本已沉重而且愈发沉重的赋税。


由于存在及其悬殊的赋税征发额度,所以“诡寄”就登上了历史的舞台。“诡寄”,诡者,诡诈也,寄者,寄托也;信托,信者,诚信也,托,托付也。从字面上说诡寄就是负面意义上的信托。


所谓诡寄,其本质是没有赋役减免特权的业主,通过虚构的契约书单将田产所有权转移到特权阶层,逃避税役。详细来讲,就是官绅的族人、姻亲、门生故吏及亲附的贫民就将地契上的名字转到官绅名下,以免赋役。浙江乌程朱国桢曾说:“目下某之田,自祖遗继置,母、弟、寡妹、女妇产,并县主批准小婿沈谱七百余亩之数共两千三百零。”就反映了这种状况。至于普通的举人,一样接受诡寄,向寄户收取300两白银,而向官府缴纳270两,盈利30两。从短期来看,一部分贫民通过把地契上的所有权转让给乡绅,获得了赋役的减免。从长期来看,贫民中能够诡寄的毕竟是少数,因为要诡寄的话是要找地方官府的各级官僚胥吏打通关节的,不然没得“乌由(相当于现在国家发的土地凭证之类)”大多数贫民是没有能力去勾兑乡绅的。而官绅的关系户们不交或者少交赋税,国家税务司完成不了任务,自然只能去找没有诡寄过的贫农摊派,过重的赋役加速了小农的破产,诡寄则造成土地兼并的势头不可遏制。


如果我们把明朝的“诡寄”和最初的用益权制度做一个对比,我们可以发现它们之间存在着某些相似点。甚至可以说诡寄是一种消极信托。农民A将土地所有权转让给不需要纳税的乡绅B,乡绅B为了农民A的避税利益而持有土地,但是地主B并不需要积极地去履行诸如管理或者其他注意等义务——土地的经营活动还是由农民A打理。这里的委托人是农民A,受益人是农民A,受托人是地主B,信托财产是土地,信托目的是避税。当然,由于没有法律的规范,所以地主是不是履行义务就要看他个人了。尽管有一些善良的地主能够急人所难,但是大多数时候,土地往往被地主给巧取豪夺去了。


除了诡寄,还有飞洒等避税手法。所谓飞洒,就是地主先和衙门里管鱼鳞册的僚吏勾兑归一。明代的县衙司吏典吏有两本帐,一本公帐,一本私帐,公帐对鱼鳞册,黄册,是于朝廷公事核对之用,那不过是虚的,私帐才是真正账目。有了私账,才有利于飞洒。


由此,地主把土地化整为零,然后将自己的田亩分散挂靠在细民名下,首先,地主可以避免土地过于集中之名,避免自己名下的土地数量过大,其次,可以避税漏税,将偷漏的皇粮国税转嫁至小户百姓头上,这每个小户百姓摊派多少都有定额。


这个操作的难点在于,为了转嫁田赋,户房司吏典吏们,都必须想办法将自己管辖的账目作平,并对上公帐。


五、"信托"在近代中国——航运诡寄


在鸦片战争后,中国逐渐在半殖民地半封建社会中沉沦,为了挽救危局,洋务派希望以“师夷长技以制夷”来实现“富国强兵”的目的。在这个过程中,洋务派创立了一大批官办企业。洋务派凭借其官方背景,独享某一行的专利权。


李鸿章创办轮船招商局之后,独享漕粮、沿海运输和长江运输的专利权,而且不许民办轮船公司进入市场。不仅容闳创设具有现代企业制度的轮船公司章程没有得到批复,就连一些经营短途运输的小火轮生意也受到政府的诸多限制。同时,清政府在税收方面厚此薄彼,对华商收取超过洋商数十倍的厘金。不仅如此,此起彼伏的战祸和海盗也威胁着华商的航运安全。在这样的严苛形势下,诡寄经营产生了。


第一种诡寄经营方式是在境外注册船籍,例如向葡澳政府申请,或者向港英政府申请,在新加坡、爪哇岛的也不在少数。


第二种方式是购买外籍航行证和外国国旗。华商先把船只的所有权转让给外国人,洋商再以十足的价值将船只抵押给华商并收取相应的费用(航行证:100银元/张,名义船长:50银元/张,海关办理:10银元/次,洋旗:200两白银/面,护照:200两白银/份)。


第一种方式和信托到没什么关系,第二种方式又像消极信托了。华商是委托人兼受益人,享有实质的所有权,但是名义的所有权却转移给了洋商。其他的分析不再赘述了。


六、总结


首先,近代以前的信托思想史梳理到这里也算告一段落了。现代信托是完完全全的舶来品,研究信托的金融学家、法学家更多的是从西方的思考维度来分析,所以对中国的史料发掘有所不足(如学者赖源河、施天涛等);而中国经济史家,却少有人精通信托这一近来新兴的行业,因此造成了对中国古代信托思想的低估。中国文化源远流长、博大精深,蕴含了无数的宝贵思想,但却往往被国人所忽略低估,实在令人痛心。现代社会,各个学科不断交叉融合,催生出了一大批新兴的交叉学科,这不仅需要研究者对某个单一学科的知识游刃有余,同时也要求研究者善于联想、博览群书。


其次,应当充分认识中国古代信托思想的价值(即便是“诡寄”也可以有正面的启示),在移植西方衡平法之时,运用中国的案例,使得过渡更为顺畅。


但是另一方面,切忌无限拔高中国古代的信托思想。中国古代的信托思想是萌芽状态的、少数地域存在的、少数阶层使用并理解的,而且定义概念处于相当混杂不清的状态,始终没有打破消极信托、专制王权、自然经济和宗法制度的桎梏,向积极形态的现代民事和商业信托升华,让人不胜唏嘘感慨。在信托发展史上可以提及,但是只能作为一种科普,信托从业人员还是要潜心研究现代信托制度和业务为好。


“信托以信立世,良心承托;是人性的一种认知,是对善和仁的诠释;是一种财产管理制度,核心是受人之托,代人理财。”只有信任,才能托付,诡寄之类,必将在浩浩汤汤的历史潮流中被淘汰。,将为中国信托业的发展提供更大的支持。

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