资管君——资管居委会主任，资管民工是主任最牵挂的人。加微信：ziguanjun03送《资管产品分析手册》《上市公司再融资手册》《非金融企业债务融资工具实务操作手册》《房地产资产证券化实务》《中国地方资产管理行业白皮书2016》《长租公寓政策全集》《全国44城市民企担保网络图谱》，另社区可以预定2018年上半年行业研究报告精选汇总了。加了好友别急，我们会统一发资料
资管君社区合作课程
北京大学特色小镇与田园综合体研修班7-9月课程安排
城市运营新领军者培育计划--北京大学区域开发与城市运营高级研修班招生简章
7月28-29日 股权投资操作实务：最全募资实务与投资策略经典案例
想要高薪offer，除了投行，你还有一个更低调有B格的选择——大资管！
来源：券商中国
作者： 潘苇笛
导读：最近针对欣泰电气原董事胡某、以及IPO律所的法律责任的两个判决，涉及律所的案件虽然尚有待二审，但律师事务所勤勉义务的界线已经引发广泛的热议,。
在涉及董事的案件中同样反映出董事与会计师事务所或者审计委员会之间的关系问题，董事还以收入不高责任过高为由博取同情。许多讨论热烈有余而理性不足，一些讨论存在对基本概念的误解。要用一两句话去准确定义董事、中介机构的勤勉责任确实很难，但如果真正理解其责任性质，可能会明白律师和董事的喊冤到底有没有道理。
1到底什么是勤勉责任？
董事和中介机构是否合规头上都有一把量尺，勤勉尽责。那到底什么是勤勉尽责？
严格意义上，勤勉责任是一种过程责任而不完全是一种结果责任。笔者理解，信披内容的虚假与董事或者中介机构之间是否承担责任之间并不是当然对应的关系。打一个最简单的比方，如果在一个警察值勤的地点内发生了违法犯罪行为，而案发当时警察擅自脱岗，那么毫无疑问这个警察应当为此承担责任。
但是，让警察承担责任并不意味着就是要求警察确保在值勤期间绝对不发生任何违法犯罪活动，这显然是两码事。无论是董事的勤勉责任还是中介机构的勤勉责任，都是讨论其是否在过程中尽责，也就是警察有没有擅自脱岗的问题，而不是要求董事或者中介机构就必须对最终信息内容的真实性、准确性承担绝对的保证责任，只要在过程中尽责，即使结论存在虚假，也不一定承担法律责任。
因此、董事或者律师哭喊着无法承担公司财务造假后果之重，法律并没有要求你无缘无故承担，关键是公司违法了你中间还脱岗了，难道不应该承担责任？提出这些问题本身就是对勤勉责任的误解。
2什么是尽职调查？
两个案件中的核心问题都在于专业审计机构的审计结论，能否作为董事或者中介机构免责的基础。律师事务所的尽调职责和董事职责并不相同，但在与审计报告的关系问题上又存在一定的类似性。
简单讲，如果律师事务所和董事的职责，仅仅是坐在监控大厅盯着屏幕看，那么律师和董事或许可以主张监控系统出了问题自己可以免责。但是，无论是律师事务所的尽职调查还是董事的勤勉义务，都远远不是坐在监控屏幕前盯着看这样简单，而是在一定程度上要像一个侦探一样到现场去进行全面的调查。
公司经营的特点决定了尽调必然都需要大量的数据支撑，但是尽职调查的任务并不是对公司进行“1+1=2”的数据核算，这是与审计最大的区别。
尽职调查的核心任务是要对公司的经营状况进行一个整体性的调查和判断。各种财务数据只是尽调的一个基础，但不是尽调内容本身。再打一个比方，就像卖房的中介在卖给客户之前，首先要确保这个房屋经过竣工验收，但仅仅有这个验收结论是谈不上尽职调查的。中介自己还应当到去房屋实地查看一下，甚至需要自己拿个皮尺对房屋的面积进行大致的测量，了解各个房间的长宽高的基本情况。这种实地查看显然不是对竣工验收数据的再次复核，而是作为受托人的身份必须尽到的充分查验。反过来，如果连基本的竣工验收材料都没有，那么中介公司无异于是在卖“三无”产品给客户，尽职调查根本就无从谈起。
尽职调查的核心，正是在所有前期技术材料都具备的基础上，中介机构作为受托人到底还做了哪些必要的查验工作。审计报告就相当于一个竣工验收的结论，如果中介可以拿竣工验收结论作为自己未尽调的免责理由，那么尽调这个工作根本上都可以省掉了，笔者以为，这不仅非常荒唐，而且也和行业的要求大相径庭。如果事后发现这个房屋实际面积与记载的面积差距很大，而中介根本没有去实地查看过，那么中介应当为自己未尽职承担责任。竣工验收材料中很有可能包含虚假信息，但中介不是为竣工验收材料的虚假担责，而是为自己未尽勤勉义务担责。
董事的勤勉义务同样在于其究竟为公司的经营做了哪些尽职工作，而且相比于律师事务所等中介机构而言，董事的责任其实更重。因为中介机构的地位是受托人，而公司董事则身兼双重身份，既是股东的受托人，也是公司决策的决策人。董事对于公司经营状况有着更为广泛的了解、调查和参与的权力，对于公司和股东承担着更重的信义义务，审计责任与董事责任之间是内容完全不同的两种责任。业内有不少观点认为，律师、董事的责任就在于保证有竣工验收、有合格证明就行了，如果这个观点也能成立，尽职调查还需要专业人士去做么？
3公司财务是法律问题还是会计问题？
最近律师争议比较多的是需要为会计问题承担责任。这是东易所案件中争论的又一个焦点问题，但这个问题就像“汽车的悬挂系统属于汽车的操控性问题、安全性问题还是舒适性问题”一样没有道理。公司的财务状况是一个整体客观情况，法律尽职调查的核心是从法律角度对公司的财务情况进行查验。认为公司财务属于会计问题所以律师不负责查验，就如同主张汽车的悬挂系统属于操控性问题，因此负责安全性、舒适性评估的人不用负责检查一样荒谬。
应收账款既是一个会计科目，也是公司财务构成中的一个重要部分，作为法律尽调去查验应收账款，不是对审计报告中的应收账款科目进行查验，而是对公司的应收账款情况进行查验，这是两个完全不同的概念。由于法律尽调的定位，律师事务所也并不是对公司的应收账款数额进行精确的会计核算，而是通过对其中重要的应收账款进行必要的客户访谈、询证，以评估法律上是否存在风险，这与审计应收账款的角度是不同的，因此并不存在所谓专业分工界限混淆的问题。
实际上，在美国，律师事务所在做法律尽调时，应收账款以及应付账款同样也是必须查验的内容，按照行业惯例律师必须对重要的客户进行访谈。国内的许多律所在做尽调时，同样也会对重要的应收账款进行查验。
4律师能否发现财务造假？
这个问题就如同“如果警察当时在场，能否避免违法犯罪行为的发生”一样没有意义，因为这个问题根本不可能倒推出答案。有的观点认为欣泰电气的财务造假很精细，所以律师即便查了也很难查得出来。
这个观点错在，发现财务造假可能是基于各种不同的线索，客户访谈、询证是否得到确认等等，都有可能成为发现财务造假的线索。事实上，笔者认真阅读了证监会处罚决定，从认定的事实来看，确实就有部分重要客户没有确认。董事、律师并没有义务去核算财务造假的具体数据，其是否承担责任关键在于从勤勉尽责的角度应当做的事情做了没有，如果没有做就应当承担没有做的责任，而不是去问“如果我做了会发生什么”。
5不同角色之间的关系
这可能是业内最为困扰的问题。从实践情况来看，券商是老大，律所和会计师事务所各自分工，后两者的收入和券商比起来根本不在一个重量级。但是，如果从法律要求来看，审计并不算是尽职调查，而券商和律师做的才是尽职调查，因此券商和律师之间才是在尽调的层面上进行分工的关系，而审计则是更技术层面的工作。相信没有哪个券商会说，公司的财务问题跟券商没关系。
然而由于从业律师自身素质的参差不齐，行业内长期以来存在靠拉关系、拼低价恶性竞争的现象，许多律师并不具备尽调的能力。法律尽调的内容日益简单化、含金量越来越低，律师的收入水平自然也大幅下降。
董事的情况也很类似，许多上市公司董事，尤其是独立董事自甘花瓶，挂名董事满天飞，一年几万块钱甚至当成朋友帮忙不拿钱。但是，“赚卖白菜的钱”不等于法律上就应当干卖白菜的事，无论对于董事还是律师，现在需要做的不是带着情绪吐槽，而是应当冷静下来，认真思考如何迅速调整行业格局，跟上节奏，像个真正强大律师一样，不要再自怨自艾以弱者自居。
延伸阅读：
中介机构尽调会因何被罚？
来源：北京市竞天公诚律师事务所
作者：刘思远 赵枫
中介机构尽调会因何被罚？
中介机构勤勉尽责责任
第二篇：常见违规行为
近期，中介机构尽责问题引发了广泛讨论。无论是北京一中院在东易所诉证监会案中重新界定了律师尽职调查的职责范围和边界，还是多家会计师事务所被证监会立案调查，并进一步影响其开展相关证券服务，，并要求中介机构实际履行资本市场“看门人”的重要职责。
特别是在业务范围方面，、重大资产重组和非公开发行领域。在债券发行领域，证监会已对中介机构因违反勤勉尽责义务开出罚单。在ABS发行领域，。在CDR发行领域，、证监会也已明确CDR适用证券法的相关规定，需要遵守信息披露义务，意味着中介机构也有可能在CDR业务中因违反勤勉尽责义务被追责。，提升业务标准。
在上一篇推送的《上市公司的锅为什么要中介机构背？》中，我们根据证监会的执法现状总结了证监会追究中介机构责任的处罚思路和归责原则。，未遵守具体业务规则，并因此导致其自身出具的文件存在，或未发现上市公司出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。
然而，面临上市公司多样的经营业务、复杂的组织框架、繁杂的各类信息，中介机构作为“外来人”很难在几个月的尽职调查中完全掌握上市公司的所有情况，不遗漏任何细节。特别是在上市公司有意隐瞒实际情况，甚至是组织多个部门联合造假的情况下，这些都为中介机构了解真实情况设置了重大障碍。那么，中介机构常见的未勤勉尽责行为有哪些？我们根据证监会的执法实践总结了常见的中介机构会被处罚的情形，希望借由本篇文章能够帮助中介机构总结、识别尽职调查中容易出现的违规行为，并进一步完善自身执业行为，避免“踩雷”、“入坑”。
尽职调查程序明显瑕疵
尽职调查程序的明显瑕疵一般体现为中介机构在编制工作计划、底稿记录保存、获取核查证据等流程或形式方面存在的未勤勉尽责的行为。
根据执法实践，该类未勤勉尽责行为常见问题包括：（1）中介机构在进行核查和验证前未按规定编制工作计划；（2）尽职调查流程缺少重要环节，例如未对所形成的意见进行内部讨论、复核；（3）工作底稿记录不全，缺失有关业务规则明确要求应保存的相关内容；（4）工作底稿未按要求加盖公章，或访谈笔录等内容未按规定签字；（5）倒签报告或意见书日期；（6）未实际开展相关核查工作的情况下，制作虚假的工作记录等。
举例来说，在[2016]108号案件中，证监会认为某律师事务所工作底稿中缺失下列内容：律师接受委托事项的基本情况，包括委托人名称、事项名称；与委托人签订的委托协议；查验计划及其操作程序的记录；法律意见书草稿；内部讨论、复核的记录。而上述内容是《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第四十条明文规定的文件。
该案中，案涉工作底稿应已包含法律意见书终稿，缺少的是法律意见书草稿。可能不乏有很多同行在整理底稿的过程中，没有意识到法律意见书草稿也是需要纳入的。但对比上述规定，工作底稿中缺失任何规定的文件都有可能被认定为未勤勉尽责。证监会处罚案例也警示我们对编制工作计划、整理保存底稿、核查证据形式等问题需要更加重视。而且，鉴于这其中不乏基础性工作，所以中介机构和团队应保证对全体成员进行充分培训，并建立更加完善的底稿编目、整理和复核机制。
未保持应有的职业审慎
未保持应有的职业审慎属于被处罚的高发领域，一般指中介机构未全面评估项目风险，对明显异常情况未充分关注，对重大舞弊迹象职业怀疑不足，也未采取有效措施予以识别或应对。
根据执法实践，该类未勤勉尽责行为常见问题包括：（1）未审慎核查其他中介机构出具的专业意见或形成的工作底稿，而直接引用结论，未作出独立判断；（2）未关注尽调材料的已有信息，从而未发现公司隐瞒的事实，如关联关系等；（3）未发现尽调材料之间的冲突，从而未发现公司舞弊的情况，如虚构交易等；（4）未关注尽调材料的异常，未采取进一步核查措施等。
举例来说，在某IPO造假案件中，中介机构收集的销售合同中对手方加盖的印章为“湖南省津市市中意糖果有限公司”。但发行人客户中仅有名称为津市市中意糖果有限公司的客户（与前述印章相比没有“湖南省”三个字）。最终证实该份销售合同为虚假合同。证监会认定中介机构对上述重大销售合同的印章名称与客户名称存在明显差异的情况，未尽审慎核查义务。对券商、审计机构、律所均作出处罚，其中券商被处罚的责任人员包括保荐人、内核负责人、保荐业务部门负责人、重要项目组成员等多个部门、层级的人员，并暂停券商保荐业务许可或撤销相关个人证券从业资格。
在另一起IPO造假案件中，中介机构未能核查出发行人隐瞒的关联关系。而证监会在调查时从工商登记材料、交易合同、公司决议等文件中发现多处异常，比如交易对手方办理工商登记时预留的联系电话为发行人某董事的手机号；交易对手方与发行人董事长控制的另一家公司签订经营房屋租赁合同时预留的联系电话，与发行人实际控制人的联系方式相同；交易对手方某任经营者，曾作为发行人职工代表参加了发行人选举职工监事的会议等。最终证监会认定，对于上述异常，中介机构未履行专业人士特别注意义务，未采取进一步的核查措施予以排除或证实，就作出该交易对手方与发行人不存在关联关系的法律意见。
从上述两个案例来看，尽职调查中中介机构会收集大量的重大合同、工商登记等资料，在摘录所需信息后，可能不会对文件的其他内容予以关注，特别是印章、联系方式、签名等细节，更难进一步想到要和客户实际名称、客户董监高名字乃至联系方式进行核对。而证监会的处罚实践警示中介机构，在尽职调查过程中一定要极为细致、认真，才有可能发现财务造假的蛛丝马迹。
需要特别提示的是，在保有职业审慎方面，证监会在多个案件中均强调中介机构有义务审核其他中介机构出具的专业意见，并作出独立判断，不得以相关内容援引自其他中介机构形成的文件作为免责理由。在东易所诉证监会案中，北京一中院也支持了证监会的该项处罚思路，认为会计师事务所的审计意见只是各中介机构尽职调查的基础材料，律师事务所也应将审计报告纳入核查范围，进行全面综合分析，从法律的角度分析是否存在风险，并进一步采取核查和验证措施。即北京一中院并非要求律师事务所对财务报告的会计处理是否正确发表意见，而是要求中介机构不得因会计师已发表审计意见就放弃核查。中介机构应该在审计报告的基础上，继续保持职业审慎，关注审计报告是否能够反映出发行人的潜在异常，例如应收账款是否过高，与业务规模是否匹配等，并在此基础上作进一步分析与核查，独立形成自己的判断，并就自己出具的报告独立承担责任。
专业意见出现明显错漏
专业意见出现明显错漏一般指中介机构对重大会计处理的合规性、评估结论的合理性、法律意见的明确性缺乏合理判断，形成的专业意见背离职业基本标准或存在明显疏漏。和未保持应有的职业审慎所指的未关注到异常情况不同，专业意见出现明显疏漏是指虽然中介机构关注到了潜在异常，但是认为并不构成异常，而该等判断背离了职业标准。
根据执法实践，该类未勤勉尽责行为常见问题包括：（1）在已关注到潜在异常线索的情况下，做出不存在异常的结论和判断，导致结论性意见或遗漏；（2）在已关注到潜在异常线索的情况下，仅重新查验基础材料，未采取进一步其他核查手段以获取充分的尽职调查证据，导致结论性意见或遗漏；（3）在尽职调查过程中已经关注到了重大风险，比如交易标的未来权属变化上的不确定性，但未在最终的报告中提示该风险等。
举例来说，在[2013]54号案件中，会计师对发行人的主营业务利率进行了统计，并记录于工作底稿。2011年12月份的利率与全年平均利率偏离度超过33%，但会计师仍然得出全年利率无异常波动的结论。证监会认为发行人产品的市场价格与原材料的市场价格具有较强的联动性，利率可以持续保持一个高水平而不会出现较大的波动，而发行人2011年12月利率明显高于年平均水平且当月销售现金回款过高属于异常现象，会计师得出的全年利率无异常波动的结论存在。
未充分履行核查验证义务
未充分履行核查验证义务也属于被处罚的高发领域，一般指中介机构的审计、评估、尽职调查程序流于形式或存在重大缺陷、瑕疵。不同于尽职调查程序明显瑕疵所指的中介机构未履行核查环节，在该类违规事实中，中介机构一般履行了相关的核查程序，但是在程序的履行过程中未落实相关规则的要求，存在重大缺陷和瑕疵，并因此违反勤勉尽责义务。
根据执法实践，该类未勤勉尽责行为常见问题包括：（1）未实际履行核查计划的内容；（2）核查范围不足；（3）函证程序存在重大缺失或瑕疵；（4）走访程序瑕疵，例如境外走访未聘请第三方翻译、未保留走访出行记录、访谈记录为复印件、没有记录参加访谈的项目组成员；（5）未独立获取尽职调查证据和材料；（6）未核实重要文件的原件，或未前往现场与相关主体核实具体情况；（7）其他问题，例如在接到举报后未予以关注且未采取进一步核查措施等。
举例来说，在[2013]56号案件中，券商未对发行人前十大供应商进行核查，仅随机抽查了十个并非前十大供应商的农户，而后形成发行人对主要原材料前十大供应商的采购情况符合实际的结论。证监会认为券商在履行核查验证程序中存在明显瑕疵，违反勤勉尽责义务。
证监会对核查程序达到何种程度才认为不是流于形式呢？在登云股份案中，山东旺特原名为山东登云汽配销售有限公司，与发行人名称（登云股份）相似。中介机构也关注到山东旺特的股东从两名自然人变成了唯一的法人股东山东富达美，并取得了山东富达美企业登记信息查询结果。但中介机构未对山东富达美的股东信息采取进一步核查措施。证监会认为对于关联方的核查，中介机构应描绘股权结构直至最终实际控制人，并认为这是普通人都能理解的，调查应进行到的程度。证监会的这一要求，对中介机构进行关联方核查提出了明确的标准，中介机构只有意识到这一标准，才可能合理预判项目实际工作量，并相应提高工作标准。
在未充分履行核查验证义务这一点上，函证控制问题又是高危领域中的重灾区。
延伸阅读：
张继红：论金融机构董事之民事责任
[ 作 者 ] 张继红，现为上海对外经贸大学法学院教授、硕士生导师。。
本文发表于《中国政法大学学报》2018年第3期
摘要
，、金融机构破产责任分配失衡，在此背景下完善金融机构董事民事责任机制成为当下破解困局的有力武器。美国司法实践已经倾向于提高董事的注意义务标准、严格限定商业判断规则的适用，，其中责任机制的完善系核心环节。考察我国现行法律规范董事责任规制策略，可以发现公司法层面的二元问责机制事实上难以形成有效法律约束，亟需重构金融机构董事的诚信义务，以诚信问责增强司法审查的适用性，同时扩张董事治理责任及建立个人补偿追回机制。
关键词
金融机构董事 民事责任 规制逻辑 公司治理机制
一、透过金融危机审思法律责任
肇始于美国的次贷危机让无数怀揣理想和激情的金融从业者铩羽而归，更有甚者因资金链断裂或欺诈而锒铛入狱；大量企业倒闭，很多实业家损失惨重；失业率迅猛上升，社会普遍萧条，公众在虚假的繁荣后遭受财富缩水、社会动荡等一重又一重创伤。危机之后，民众普遍存在这样的质疑：“为什么不去追究董事责任？”尽管金融机构被追究民事责任甚至是行政责任的案例数不胜数（如高额的行政罚款），但受损的往往是股东及债权人，唯独董事逃此一劫，甚至薪酬也已稳稳收入囊中。
本次危机暴露出金融市场隐含的漏洞、。很多人抨击金融机构的为非作歹、肆意妄为，利用巨大杠杆和有限责任谋求巨大利益和金钱博弈的疯狂，却忽视了投机行为的外部性，存在利用制度漏洞谋取私利的道德风险。金融市场有时就像一个赌场，赌徒们在欲望的蒙蔽下往往暴露出人性的弱点，传染性的贪婪会促使谎言和风险一步步蚕食金融市场。似乎所有的不公平和不理性都可以归结到人类最根本的弱点：恐惧和贪婪，金融领域尤甚。
遍观全球金融制度的设计，往往拘泥于对恐惧的克服：安全的支付体系、完善的公司治理、标准的会计准则、细致的信用制度等。这些制度往往倾向于控制恐惧，却对贪婪无法做到真正遏制。因为制度是由人设计而限于人的智识，没有万无一失的制度，更何况制度的执行问题更添天堑。现有制度的局限性正体现在，对人性的把握中偏向了恐惧，忽视（也许在规则制定的博弈过程中有意忽视）了对贪婪的规制。
金融市场中，人性的贪婪难道没有办法遏制吗？应该说，法律规则的恰当构建以及义务规范的强化，可以做到震慑贪婪和维护公平正义的价值诉求。在金融领域，虽然四处可见对冲基金、私募基金、投资银行等载体以敏锐的嗅觉奔向货币，。但是，这些载体上的乘客是形形色色却分工明确的人：做出决策的董事、制度维护的管理者、具体执行的员工，以及提供相关法律、资信、财务、审计等服务的中介机构从业人员，每个公司行为都是多重个体行为的复合，看似拟制的主体其实都可以追溯至人性的本源。如果说公司制是现代社会伟大的发明，那么到了金融领域，制度的存在似乎正是为欲望的无限放大而提供方便。
，达到对市场失灵的矫正功能是该目标的必由之路。倘若金融系统中存在大量市场失灵现象，便会因各要素之间的高度关联性以及风险扩散的多米诺模式，引发金融市场乃至经济系统更大规模的风险。这些市场失灵的现象包括代理问题（Agency Problems）、行为性偏差（Behavioral Biases）、金融产品和市场的信息不确定性（Information Uncertainty）和开发有限资本的公地悲剧（Tragedy of the Commons）。
对市场失灵的矫正，。这些规则总是在行为发生前就明确其内容及运作机制。法律的跨时期性决定了法律可以在系统运转的不同节点介入，。，，毕竟金融系统存在着诸多常态性意外，，。
第一，从“常态的意外”（Normal Accidents）角度来看，金融系统基于“交互复杂性”和“紧密耦合性”，属于高风险、易发生系统性问题。在这样的系统中，意外事故不经常发生，但一旦发生将会是灾难性的。，以及通过大数据分析来驾驭决策和制定制度，也很难控制类似“黑天鹅事件”这样充满变数的偶然性对系统的毁灭性打击。也许从事后来看，这种变数可以通过全面的分析来冠以“必然性”的头衔，但在决策和行为发生的那个时点，我们很难苛求决策者基于当时的信息能够预知未来。正是因为人类非理性决策的存在（机构的决策同样是自然人决策的复合），使得事后救济尤为重要。
第二，，。由于存在特殊利益集团对约束的反抗以及公众的“可得性偏差”，使得人们会在灾难发生前，系统性地低估了低频率但仍然准备爆发的灾难性风险的发生概率，从而存在这样的困境：公众是限制过度风险的最大受益者，但过于分散且缺乏有效组织，加上可得性偏差让公众在平稳时期放松警惕，最终导致了金融服务行业的特殊利益集团有机会主导不断宽松的公共政策。在美国，：制造泡沫并酝酿大面积风险产生的前提条件、、应对危机措施不当进一步加重损失、、具体执行环节中不断弱化改革方案，形成了魔咒一般的循环往复。
第三，。，。在矫正市场失灵之余，，特别是遮蔽了市场主体本应承担的风险，不利于市场制度的自我完善以及市场主体的理性培养。一方面，，甚至导致经济潜在增长率的衰退。另一方面，约束性的法律经常引发逃避，，即旨在从事实质相似的活动却通过不正当手段谋取差异性对待结果的过程，“谙于世故且资源丰富的行为人参与复杂的法律，。 由于金融资本的流动性，，，、。
（二）金融机构破产责任分配机制失衡
应当说，在激烈的市场竞争环境下，正如任何企业都有可能出现经营失败一样，金融机构也不能例外。但金融机构毕竟不同于一般企业，其破产将会直接损害存款人对整个金融体系的信心，若处理不当，可能危及整个国家的金融安全和稳定。加之，金融机构倒闭可能引发的系统性风险。毕竟金融机构的经营非常容易受到公众信心的影响，即便是关于金融机构支付能力的谣言也可能引发公众的过度反应，从而产生挤兑及风险传导现象，引发大面积支付危机和倒闭。鉴于其特殊性，无论是在一元立法模式的国家还是二元立法模式的国家，金融机构的市场退出规则都区别于普通企业。
一旦金融机构破产，政府往往出于稳定需要而施以援手，而我国尤甚。但凡金融机构出现经营问题，不管它是否为国字号背景，也不论其破产倒闭是否会引发系统性风险，政府通常都基于“社会稳定”之初衷施以援手，真正被破产清算的金融机构少之又少。这种对公共资金救助的预期对金融系统的健康发展有着严重的侵蚀作用——不仅大大削弱了利益相关方对金融机构经营风险进行市场监督及评估的激励机制，还直接导致金融机构的政策设定由公权机构掌管，欠缺多种机制对其实施复合约束。而且，政府介入所导致的隐性担保严重干扰了金融市场公平有序的竞争秩序，进而妨碍金融市场效率的提升。事实上，政府公共资金救助是以牺牲公共利益为代价，庇护了本应承担金融风险的投资者，对金融债权的刚性保护牺牲的则是整个社会的福利。金融危机中，公司有限责任的限制和政府救助的预期使得金融董事愈加缺乏自律动机，滋生了道德风险，进一步推高了社会成本。
金融市场和金融规制的先天性缺陷使得追究董事责任成为当下的紧迫需要。通过金融机构破产责任主体范围的扩大及责任内容的加重，能够有效缓解纳税人针对政府公共资金救助、助的强烈反感。这种反感既源于对其利益牺牲的不满，更源于金融机构内部高管、董事、股东及相关利益方没有充分消化破产损失所引起的负面社会效应。
正基于此，，，更要关注如何在危机发生后帮助并减轻危害后果，至少应当让金融机构的经营失败损失通过制度设计更趋合理和公平，。，一方面需要反思现有的制度障碍，谋求有效约束机制的重构；另一方面必须采取相应的替代性方案来解决当下风险失控的弊病。董事民事责任机制作为一种针对性强（无视博弈过程而直接针对机构行为的最终决策者）、威慑力大（民事责任的追责）的约束机制，成为破解目前困境的有力武器。
二、金融机构董事民事责任的必要性分析
（一）社会变迁促使规制思路的转变
我国社会变迁是伴随法治发展的重要参考，更是促成“中国法治”和“中国法学”的激励因素。众所周知，中庸之道渗透中国社会两千余年，强调的是对事情不要太认真，包括对造假和投机者不要太认真追究。在传统的农业社会里，中庸之道基本够用，不会使投机行为肆虐，更不会造假成风。毕竟，农业社会的行骗和投机所能获得的好处非常有限，轻商重农的思想和经济体制制约了激励的程度，投机和行骗的动因亦非常有限。而且，造假和投机一旦被发现，代价会比较大。传统中国的乡村熟人社会以及世世代代的邻里关系，使得自身利益乃至子孙后代皆受牵连，违法的社会隐性成本较为高昂。家族的家法、宗族的宗法冷酷无情，加上熟人社会的信息不对称程度较低，让造假和投机者受到家族、宗族处罚的预期较高。
然而，当今中国社会已大规模城市化，人口流动性越来越强。经济市场趋向于国际化、规模化，使得金融投机和金融造假行为会带来亿万级的好处。这种诱惑不断强化的同时，金融越来越复杂的形态也使得信息愈加不对称，让造假成本更低、好处却更大。即使不通过造假（如果不认为设计出转嫁和加深风险的金融产品是造假的话）来兜售金融产品，单单加大杠杆和转嫁放大风险的行为从长远看也会被归为非理性的行为，而这种非理性依然大行其道的原因就是权责失衡的现状。
正因为社会变迁引发的观念滞后使得金融决策的利弊平衡点并不理想，道德谴责不足以规制金融机构的决策者，对金融造假行为的处罚过轻，对风险的忍受程度过高，让社会对该类行为逐步麻木，“劣币驱赶良币”机制是对深层次制度问题的必然反应。在鼓励金融健康发展惠及民生的现代社会，面对权责失衡时，遏制“权”的做法并不可取，也与金融交易法之精神相背离；加深“责”的做法则成为破题当下困境的最优选择。这种“责”是事后的、开放的路径，与金融法的发展路径不谋而合。通过加大源头的责任约束来遏制贪婪，成为适应社会发展的新思路。
（二）金融法制对矫治功能异化的内在驱动
作为虚拟经济核心的金融如果偏离为实体经济服务的轨道和正当价值定位，则会产生金融功能的异化并最终酝酿出金融危机的爆发。金融法的社会责任本位价值导向使得金融法应当具备引导金融回归实体经济服务的基本思路，对金融主体及其行为的金融法规制使得（包括“迫使”）金融尽可能走向“理性”。
金融功能异化即指在脱离实体经济的极度逐利价值目标的指引下，虚拟经济的信用基础丧失，虚假成份成为主流，金融不仅不再服务于实体经济反而转向阻碍、甚至损害实体经济的发展。在金融增值特性方面，金融功能异化导致单纯追求货币增值，金融的逐利性在膨胀之余，对实体经济产生了严重的“挤出效应”，酝酿出了丛生的泡沫。“不论是就某一个具体的资产而言,还是就一国的资产总和而言，这一市场价格超过其经济基础的缺口部分具有魔术般的虚假性质，但终究会破裂，这就是泡沫所在。” 金融的传统功能被边缘化，摇身一变成了投机者利用虚拟经济追逐风险“行骗”的助力。社会价值上，功能异化会带来信用虚拟化、理性被埋没，上演夸大宣传、人人自危、挤兑频现的闹剧。除此之外，功能异化让金融不确定性加剧，催生了风险的“击鼓传花”，并进一步加剧道德风险，最终导致财富的资本化定价和资源分配的不公，扩大两级分化并阻碍社会的经济发展。
金融法对功能异化的矫治最有效的措施就是建立风险控制机制。，；救济渠道的完善虽然有效，但又治标不治本，特别是当违法收益大于违法成本时，救济愈加显得苍白无力。相较而言，责任机制的健全更能凸显金融法的矫治功能，并契合金融法的发展趋势。社会公众存在“应激”反应，。而责任机制这种直观的震慑更足以“平民愤”，，同时又可避免“有形之手”的过度干预。
：当危机发生后，通过影响系统要素之间的相互作用来减轻危机的后果。可以采取的策略有两种：
第一，构建金融安全网。，基于公共目的，将金融机构流动性紧缺或丧失偿债能力而导致的损失转嫁给自己。然而，存款保险、最后贷款人存在其固有的道德风险，大大弱化了来自债权人、投资者及其他相关利益方的市场约束。董事民事责任机制在这里可以扮演道德风险的抑制者，因为这种“搭便车”的决策者是掌握金融机构核心权力的董事，无形的责任压力会有效地遏制董事的不合理趋利倾向，进而形成利益和责任的相互制衡。
第二，破坏风险的传递链。如前所述，正是因为金融系统具有交互复杂性和紧密耦合性，这种模糊化风险的特点让政府在危机后很难进行干预，至少干预的效率极低。交互复杂性强而紧密耦合性弱的系统，要素间的互动难以预期，但相互间的松散联系使得干预变得简便；交互复杂性弱而紧密耦合性强的系统，要素间的互动可以预判，因此干预变得有规可循。基于这个逻辑，便可以从控制两大特性方面找到突破点。
一方面，金融机构的复杂资本结构促成了交互复杂性。被动地要求金融机构去解决复杂资本结构有两种常见方式。一种是以“生前遗嘱计划”为代表，金融机构主动安排如何以有序、最小化影响的方式进行破产；另一种是以“或有资本”为代表，金融机构提前设计触发机制，来通过“债转股”的方式解决困境。然而，两种方式的适用情形仍然不甚理想，无法涵盖大量的问题金融机构。而金融董事责任机制的设立将有效化解这一困境——化被动为主动，通过压力下决策层的主观能动性来促使金融机构完成交互复杂性的降低。
另一方面，金融机构债务分配的局限性促成了紧密耦合性。如果要求金融机构董事承担民事责任，就等于形成了违约责任乃至破产责任新的分配模式，通过解决个体金融机构的破产问题，维护了整个系统的稳定从而降低耦合性。董事在责任压力下行事则会更加谨慎，进而促使系统耦合性进一步降低。
（四）权利义务关系的再平衡
“一个人负有多少义务，就享有多少权利，他享有多少权利，就有多少义务”。社会公正的最基本原则就是权利义务的平衡，金融市场亦应遵循权利义务对等原则。如果因为一方不履行义务或者滥用权利，导致了他方权益受损，就破坏了权利义务的对等性，违背了社会公正。在此情况下，应当采取社会惩罚原则和补偿原则来予以再平衡。社会惩罚原则体现的是惩罚性措施，由法律和行政力量共同进行强制性惩罚；社会补偿原则体现的是补偿性措施，通过制度设计而对契约关系中权利受损的一方进行补偿。
对人性的贪婪一面，最有效率的克欲方式是责任承担的震慑。董事民事责任的施加将会通过利益的再平衡束缚机会主义者的行为。现代社会人们的显著特点之一就是趋向于理性经济人。在金钱的诱惑下，个体极容易迷失自我而造成道德失范、文化失衡、精神迷惑等困境。、文化性（畏惧道德评判）。但比较而言，其身上所体现的经济性会更强。董事民事责任正是基于这样的评判逻辑，点对点地通过法律责任对其盲目的经济性予以克服。
因此，为了提高金融责任的震慑力，将目标瞄准作为始作俑者的金融管理层，将是一个重要的突破口：强化了责任分配的合理性，又使得责任分配更加公平。如果不当行为是显而易见的，则金融机构的破产损失不应当仅仅由公司股东（股东将损失投资）、普通职员（公司破产会引起众人失业）、甚至于社会大众（公共资金救助）来承担，董事也难逃其咎。同时，董事民事责任压力将显著提升对其经营过程中不诚信行为的威慑，防患于未然。
三、金融机构董事民事责任之规制逻辑
在诸多因公司董事重大经营决策失误或投机于金融市场而给公司带来严重经济损失的案件中，董事个人鲜有被追究民事责任情形。，也少有法官有勇气判决董事就公司的损失承担大部分或绝大部分责任，并发展出侧重保护经营者和商事效率的商业判断规则。然而，过低的违法成本不能制约并警醒董事在决策过程中时刻保持谨慎。在刑法的限缩适用趋势下，民事责任的补位更彰显其重要性。
（一）公司法层面
根据我国《商业银行法》、《证券法》以及《保险法》的相关规定，商业银行、证券公司、保险公司其组织形式和组织机构适用《公司法》的一般性规定。也就是说，金融机构的内部治理机制必然遵循公司治理的一般性原则。公司董事义务是董事责任产生的前提基础。大陆法系国家将董事义务称为委任义务（或善良管理人之勤勉义务），而英美法系则称之为信义义务。尽管不同法系表述有所差异，但义务规定大体相同，都涵盖了忠实及勤勉义务。忠实义务强调董事行为的正确性以及公司利益最大化的原则，要求董事在履行管理职责时，应将公司利益放在首位；勤勉义务则着重其决策过程是否谨慎、合理。
在民事责任的分配上，董事是否承担金融机构破产责任，取决于其是否违反了对公司应承担的义务。在现有立法的框架下，如果要让董事在破产责任分配上承担一定的民事责任，只能通过两条问责路径，即 “忠实义务”和“勤勉义务”。然而在实践中，这两条路径往往分化为两个极端，难以形成对董事的实际责任约束。换言之，这两条路径的中间地带成为司法上的“真空”。一方面有必要追究董事责任，防止董事滥用权力对公司以及利益相关者造成损害，但另一方面又无法寻求到一条合适的路径来具体落实董事责任，造成了尴尬的问责空隙现状。
从忠实义务的追责路径分析，目前适用的是相对较严的审查标准。规制董事的法律规定系最低限度的法律义务，同时也是最低的道德基准。但是，忠实义务无法规制利益冲突以外的问题，因为董事不仅承担对公司和对股东的义务，还需要通过决策和执行来实现公司的社会责任，而此时对公司有利的决策，从外观上来看即使不存在利益冲突甚至短期来看非常“睿智”的决策，或者说即使符合“忠实义务”，也存在着董事需要承担责任的空间。关联交易等规则只能对董事高管的显性利益冲突作出规范，限制董事直接或间接通过自我交易而获取经济利益，对“徇情”决策和执行却显得无能无力。相较而言，隐性利益冲突则更加潜匿，对董事经营管理行为的影响也十分复杂、微妙并难以证明。一方面，这种较为模糊的领域如果纳入忠实义务适用完全公平标准，显得过于苛刻不利于商事交易；另一方面，如果这种隐性利益冲突无法得到有效治理，则会出现显性利益冲突机制失灵问题——董事自我交易的规避行为增多，通过多绕弯子、多走程序，不断进化利益冲突的形式，出现了名目繁多的吃请、额外福利等，让董事对本金融机构可能产生的系统性风险故意视而不见从而为公司破产倒闭埋下祸根。
作为忠实义务的补充，勤勉义务追究的是经营能力与身份不相适的董事责任，其目的是解决董事在满足忠实义务要求的情况下仍然不诚信地造成了公司利益的损失。这种经营管理责任更多地表现为能力问题。如何判断董事在变幻莫测的商场中的合理表现，成为法官在具体适用勤勉义务追究责任时的困难之处。为了避免法官在复杂的经营判断中裁判失当，同时也鉴于商事领域经营管理的专业性和复杂性，，尽可能地克制司法权对该领域的介入并表现出宽容的倾向，对公司决策和执行持最大限度的尊重态度。这样一来，勤勉义务在司法中便表现出了向董事一方倾斜的趋势，最为典型的代表是起源于美国的“商业判断规则”。
从目前公司运作实践来看，赤裸裸的恶意在现代公司中本身就非常少见，董事不诚信之处往往体现在更为隐蔽和中性的行为之中。如果法官在现有制度下仍然试图追究董事的责任，。毕竟，法官审查董事的主观意图如果不借助任何有效的辅助路径，则会完全陷入主观臆断的陷阱。公司最佳利益的实现方式有很多，管理层在经营决策过程中还要协调及处理多重利益关系，诸如股东利益至上和利益相关者的冲突、大股东利益和小股东利益的冲突、短期利益和长远利益的冲突等等。即使目的能确定，董事选择的决策和执行方式同样充满变数，更何况不同的商业语境下同样的行为定性将截然不同，而法官显然对商业语境的理解是个门外汉，这样一来，其只能被动地将现有二元制董事问责机制束之高阁。目前公司董事问责机制亟需反思，尤其在金融领域，如何在司法实践中确立更加明确、具有可操作性又对金融风险起到抑制作用的责任机制，需要进一步的深入研讨。
（二）侵权责任法层面
阻止董事滥权、抑制董事通过机构行为侵害债权人、公众的利益，是法律制度一直试图实现的目标。公司法层面的董事责任主要是针对公司和股东，然而外部第三人的利益同样重要。公司人格独立和股东有限责任的原则将债权人置于不利境地，如果董事滥权行为可以引起侵权赔偿责任，则可以使得公司债权人的利益恢复到董事未违反职责时的状态。尽管董事也受到市场自身力量的约束，例如股东的解雇、以名誉为代表的无形价值、公司盈利水平与薪酬相关等等，但监督失灵现象的存在使得市场力量的阻却因素无法完全消除董事的滥权行为。这就为公司董事承担法律责任、弥补受害者损失的侵权责任法层面的责任机制奠定了基础。
侵权责任法需要解决的核心问题在于董事决策行为与外部第三人损害之间的因果关系证明。法律上的因果关系首先是一定条件下引起的高度可能性，当事人一方需要提供证据证明该可能性的存在。在双方交易地位平等、信息足够对称的情况下，对董事决策所产生的风险应当本着“买者自负”的原则，不去过多限制。
然而，如果要求普通消费者必须提供与董事决策较为确定的或者高度可能性的因果关系存在，则明显强人所难，不符合法律上正义的要求。尽管普通消费者在与金融机构交易的过程中存在诸多不确定因素，但不能因为金融活动自身特征的因果关系不确定性，就断然将受害人排除在法律救济门槛之外。
金融机构董事承担民事责任的内在逻辑为，金融机构董事应当在金融机构无法或无力承担责任时，给予金融消费者继续要求赔偿的渠道。事实上，面对金融知识和投资领域专业性和复杂性的特点，普通金融消费者往往倾向于寻找大腕金融机构高管来增强自己的投资信心。如2016年6月“六宝基金”事件中，香港霍英东之子便疑似担任“六宝基金”的法定代表人，400人被骗20亿元，其中不乏高净值人群，而大多数人都是冲着“霍氏”名号背书而去购买。高净值人群尚且难逃骗局，更不用说普通消费者的险恶境地。金融机构股东在机构承担责任的同时也承担了投资损失的代价，金融机构普通员工并不具有决定性影响，唯有具体决策的金融机构董事存在苛责的必要却欠缺追责的渠道。
我国《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该条款体现了法律对行为人评价的一个重要标准在于过错本身，因过错而承担责任是侵权责任法中普遍而重要的形态。即便在多数人侵权中，如果具体因果关系无法确定的，但在整体上存在过错的行为有导致损害发生的可能性的，法律亦将受害人的利益置于更高的地位予以保护。鉴于金融消费者与金融机构管理层之间不平衡的经济地位、不对称的信息状态，加之我国尚缺乏专门的金融消费保护法律规则，可以通过侵权责任法在证据规则上适当倾斜，以一系列外观之行为表征描述 “过错”。即，在向金融机构董事等管理层提起侵权之诉时，金融消费者至少应当证明：（1）董事行为与损害之间具有引起与被引起的关系；（2）董事行为在具体案件中引起损害的可能性；（3）董事作出该行为时存在过错，本来可以却没有避免损害的发生；（4）损害后果。
我国《证券法》第69条有对董事责任明确的突破性规定，然而受到实际约束的金融机构董事却少之又少。反观美国，在对银行股东适用特殊责任的同时，、更严的勤勉义务标准以抑制其冒险的经营行为，以此来维护金融业的稳定与安全。
在后危机时期，美国银行的公司治理加强的一个显著特征就是仍然保留了经济危机时代对于银行董事适用较高的勤勉义务标准。其中，以20世纪40年代发生的Litwin v. Allen案最为典型。该案的焦点集中在银行与Alleghany公司进行的一系列回购交易中，银行董事是否违反了勤勉义务。，银行董事的勤勉义务相比其他普通公司更为严格，因为银行服务于公共利益，而不仅仅是股东利益。法官还特别指出，银行董事履行其勤勉义务应如同一个“合理谨慎的银行家”（reasonably prudent bankers）。，此项交易如此的危险、不寻常、不必要及浪费，以至于根本违背了审慎经营的基本理念，由此判定银行董事会负有个人责任。而在经济繁荣时期，。例如在二战之后，银行董事从事的有问题借贷经营行为，诸如对拖欠贷款的借款人的续贷行为、。
20世纪80年代中期发生的储贷危机，使得针对银行董事勤勉义务的司法审查标准重回严格勤勉义务时期。这一阶段，美国超过700家储贷机构及300家银行倒闭，。大约超过1300人被起诉，，其中大部分董事被指控存在着与储贷机构倒闭相关的犯罪行为。
，每当金融机构大量倒闭，为了维护金融消费者利益、稳定金融体系，，严格限定商业判断规则的适用。虽然在普通公司董事可以商业判断规则作为自己的抗辩事由，但为了保护债权人的利益、避免金融业可能产生的风险，，在更多的案例中给予银行董事决策进行二次审查。
为了加强针对存款机构及存款人欺诈行为的民事制裁和刑事处罚力度，，国会于1989年通过了《金融机构改革、恢复和执行法案》（FIRREA）。该法案对存款机构董事设定了更为严格的重大过失标准，即在FDIC投保的金融机构的董事适用“重大过失”（gross negligenc）标准。这个条款被解释为取代先前的州法律中规定的故意标准（willful or wanton or intentional），施加于投保机构董事更高的勤勉义务，即超越州法律规定的“故意”，而适用“重大过失”。尽管国会意图澄清投保机构董事适用的勤勉义务标准，。，。1997年在Atherton v. FDIC案中，。，联邦普通法并不存在投保机构董事的勤勉义务标准；法案规定的“重大过失”标准仅仅是最低标准，以确保董事及管理层至少按重大过失承担责任，这并不妨碍其他州法针对投保机构董事制定更为严格、更高的适用标准。
不仅美国立法突出了董事责任的加重趋势，早在2005年亚洲银行公司治理工作小组的咨询文件中就认为，“不论银行所在国的法律传统如何，银行公司治理的受托职责应比非金融企业更为重要。除了一般意义上的受托职责外，银行董事还应自觉认识到银行因吸收和管理存款而带来的受托职责，。除了上述受托职责，银行董事和管理层还应具备较高的道德水平。”金融机构的特殊性以及金融市场的高速发展，也决定了我国特别法立法规则设计的重要性。。
四、我国金融机构董事民事责任的完善思路
（一）金融机构董事义务的重构
运用当前法律体系中一直遭冷遇的诚信规范，是破解现有问责机制失灵的有力武器，而这一运用的核心就是重启诚信规范的客观性标准并进行商事领域的创造性转化。从经济学视角看，之所以产生公司治理机制，其目的是为了解决股东与董事的合同不完备性问题。“法律体系所创制的信托义务是用以填补股东在意外情形下不确定条款的机制” 。诚信义务就是要求董事尽可能去忠实、勤勉工作以维护股东的利益。股东与管理层所签订的合同不可能涵盖所有可能发生的情形，仅仅依靠合同和有限的法条去界定双方的权利义务关系会导致彼此的监督成本过高。因此，从某种程度上说，诚信义务的出现减少了董事为了自身利益从事公司经营活动的自由度，从而大大降低了代理成本。董事一旦违反诚信义务，将对公司和股东承担个人赔偿责任。对于金融企业而言，诚信义务更凸显其重要性，因其资产负责的不透明、信息的不对称，再加上金融组织日趋复杂性，传统的忠实、勤勉问责显然已经不能满足金融业稳健安全发展的基本要求。
自从安然事件和世界通信事件以来，投资者信心遭受巨大打击，金融危机中所暴露的利益冲突问题和道德风险问题也让金融问责机制倍受质疑。对董事无能、贪婪、失职、失信的批评如潮，在强化问责机制的呼声高涨之际，有必要更新公司法上诚信理念，，强化对投资者和利益相关方的保护，赋予公司法概念里诚信责任新的涵义。在金融领域，，如果对董事不施以诚信义务约束，在金融产品和服务设计以及业务安排时，就会产生潜在的利益异质性冲突、，特别是当违法成本远远低于违法收益时，精明的董事这种不良倾向将更为明显。
诚信义务在此语境中以主观和客观相互统一为判定标准。一方面，诚信概念的范围得以扩大，诚信得以涵摄大量现有制度无法规制的行为，并实现有效的问责。同时，商业判断规则仍然在勤勉义务项下发挥作用，在适度的范围内保护董事的经营决策。另一方面，诚信问责路径增强了董事问责时司法审查的可操作性，，减少了司法的可能。
董事诚信问责最为核心的问题，即司法审查标准，这也是董事行为最终评价之准则。司法审查标准是司法权为代表的公权与经营自主权为代表的私权相互博弈的产物，审查标准无论过严还是过松都不利于权利的制衡和实质的公平。，；，以不相称的能力事必躬亲地进行判断，则董事的判断将不被尊重，从而形成制约经营管理的司法压力。最理想的审查标准应当是宽严相济，既能实现对董事高管的高效制约，又能为其经营决策留下充分的自主空间。
这里，合理性标准将成为诚信义务的最佳审查标准。承前所述，与之并行的完全公平标准和商业判断规则分别针对忠实义务和勤勉义务，对应严格的事实审查和宽松的程序审查，而合理性标准契合诚信原则，兼顾事实和程序、主观和客观，从而从理论上形成了完备的三元问责机制。
合理性标准解决的是董事经营管理中非理性的问题，这种非理性是介于忠实和勤勉义务规制路径之间的行为特点，对应的司法审查标准也应当是介于二者之间的审查强度。该标准与其他二者共同作用、三位一体，形成了有效监督和制约董事的立体化行为准则，同时又不超越商业判断规则而损害经营决策的自主性。该标准还有力契合了现代法治国家从形式主义法治到实质主义法治的理念转变，使得司法审查不停留于形式审查或程序审查，改变只重程序审查的现状，同时兼顾到实质审查，既符合现代法治理念，又建立了董事有效问责机制，并且在金融机构破产责任的分配机制中开拓出了一条全新路径。
诚信义务问责的核心是通过合理性标准，与忠实义务和勤勉义务共同构建完善的司法审查标准。然而何为“完善”？美国在金融发展历史上依靠充满弹性的判例法解决了金融立法滞后于社会发展的困境。研读英美法系的相关判例可以发现，同一国家不同时期确立的董事义务审查标准呈现起伏状态，甚至出现迥然不同的判断，这是因为董事义务的确定需要结合特定时期法的功能价值判断来衡量。金融机构董事义务从功能上来说，正是平衡股东、董事、债权人、存款人乃至公众等多方面群体之间的利益关系，通过法律、经济、社会等多方面的博弈最终试图趋于理想的利益均衡格局。然而我们也必须承认，不同时期的利益均衡点是不同的，无论是域外先例，还是本国历史（我国金融的发展背景正呈现出由严到宽，再到有的放矢的严），都反应出了金融领域法律的灵活性。诚信义务自身所携带的“原则性”特点，赋予了合理性标准较大的弹性，以适应不同时期金融法的功能取向，既让司法实践有理有据，又能更好地平衡各方利益，实现公平正义的价值诉求。
（二）金融机构董事追责工具设计
1、董事治理责任的扩张
金融机构的系统性特征决定了过度追逐风险会导致负外部性，不仅影响股东还会波及到投资者和公众。从避免公众利益受损的角度，可以对金融机构股东扩大治理责任的范畴，不仅涵盖自身作为代理人的职责，还需要对公众承担治理责任。正是董事促使了公司过度追逐风险，可能照顾了股东利益却损害了社会利益，因此对该行为课以赔偿责任具备合理性。此时，不仅存在了对股东私法概念上的治理责任，还存在对公众的公法概念上的治理责任，以代偿和威慑董事决策行为的负外部性。那么，如何在司法中评价董事的决策行为？由谁来发起风险决策的个人追责？
司法中的评价标准取决于两个问题：董事应当在决策中如何评估潜在的公共影响、董事在具体风险决策中如何平衡公共利益和私人利益。实际上，这两个问题决定了在司法实践中适用商业判断规则的尺度问题。在金融背景下，对董事最为震慑的是商业判断规则的限制适用，这种限制可与公共利益相结合，使得重大决策失误导致公共利益受到损害的行为无法通过“忠于公司”的表象而逃避责任。具体的路径体现在，对金融机构董事决策行为是否适用商业判断规则的裁量中，区分考虑公共利益和不考虑公共利益的情形。至少，如果董事决策行为从程序上看考虑到公共利益了，才具有保护的价值，这也与商业判断规则“重视程序性”的特点相符。如果不考虑公共利益也与商业判断规则适用的逻辑（不存在利益冲突）存在矛盾，因为此时的利益冲突应当拓展到董事利益和公共利益、公司利益和公共利益之间的层面。质言之，治理责任在金融领域树立的标杆，应当是正向引导董事去更多地思索和考虑公共利益和社会责任问题，从程序上对董事附加更多的义务并用责任来约束，这与金融领域风险揭示义务、适当性义务等元素是一脉相承的。
而发起董事治理追责的主体则可以拓展到公众群体。公司治理责任在以往依赖的是股东派生诉讼，然而这种模式无法触及外部化的系统性损害责任。因此，除了政府基于公法的处罚手段（同时还面临着“有限政府”呼声的压力），还可以通过私法的诉讼途径来予以解决。代表性的范例存在于美国，典型规定是《虚假陈述法》（False Claims Act）中的“罚款共享”（Qui Tam）条款。这为私法诉讼获得董事的赔偿提供了有力的支持。作为公民原告（Citizen-Plaintiffs），尽管没有直接的利害关系，但具备系统性影响的公司倒闭对公共利益的波及赋予了公民原告受到损害的依据。
2、董事个人补偿的追回机制
金融机构一直广为诟病的就是管理层薪酬问题。如果基于短期利益的考虑在上行期赋予了董事高额的补偿，那样就必然损害了金融机构自身乃至利益相关者的长期利益，并在下行期爆发风险。此时如果建立个人补偿的追回机制，其民事责任可以有效克服“目光短视”的董事道德风险，并平衡目前短期利益和长期利益失衡的弊病。
同时，现代公司存在权力去中心化的趋势，去中心化会导致细分责任的明确，却不利于确定对外的民事责任承担。毕竟割裂地来看，很可能每个独立部分是合规合理的，但组成的整体决策却贻害万年。追回机制的存在可以有效解决这一问题，使得责任承担与客观事实直接相连，不再需要考虑最为纠结的主观性问题。
金融机构自身可以通过相关协议、文件、章程的安排来确定追回机制，以此缓解金融机构失败造成的损失分担压力。例如，Morgan Stanley规定了其奖励机制是附带条件的——对所有获得奖金的雇员附加“追回条款”，一旦触发（例如个人参与了对公司有害的产品）则追回奖励。此外，在金融机构与政府达成的和解协议（如Deferred Prosecution Agreements）中，也可以通过设置追回条款，来完成损害的合理分配。逐利性是金融领域的固有特点并受到董事等人群的人为驱动，在风险危害性最大的领域，可以通过要求金融机构建立追回机制，甚至直接在特别法中扩张“归入权”的涵摄范围，来解决责任缺失下道德风险问题。
3、公司责任分配的再思考
如前所述，在现代公司去中心化的趋势下，我们需要正视个人责任越来越难以归责的现实。很多学者在这种趋势下提出了对公司管理者苛责的依据，例如下属犯错，上司承担“监督不力”（Failure to Supervise）的责任。，、，要求失败银行家承担举证责任倒置的义务，证明决策具体行为的恰当性，以避免个人责任。
不可否认的是，在责任分配上加重董事的责任会带来制度成本——至少会减损金融机构董事参与和创新的热情。然而金融具有无形性和高净值特征，金融发展也存在瞬息万变的特点，市场的内生激励会不断自我调整以适应制度，“戴着镣铐跳舞”。当成本提高后，金融自身会不断通过提高激励因素来吸引思虑全面、专业能力强的董事，这些能够经受住责任制度考验的代表“良币”的董事将驱逐“劣币”，从而形成正向、积极的激励模式。
五、余论
安全和效率的博弈是确定董事责任不可回避的问题，价值冲突历来也是法学理论的核心问题，这决定了责任规制的程度和范围。无论是从科斯的新古典制度经济学角度，还是从契合大陆法系思维的法教义学角度来分析，都需要解决价值判断问题。经济学研究制度收益何时大于制度成本，法学则聚焦制度安排必须解决法律和理性正当化问题。
在具体设计董事责任制度的同时，吸收西方法学所强调的经济学、金融学逻辑，与符合我国大陆法系逻辑的法教义学并不矛盾：法律上的正当化需要从法规范体系得出解决具体问题的正当司法结论，然而实定法秩序不同于实定法规范，法教义学的内在逻辑是抱着对实定法秩序的坚定信念进行实定法规范的自我批判，从而达到“目的理性”。而理性上的正当与否取决于——是否优先保护“明显比较重要的利益”。基于金融系统特点、信息不对称困境和道德风险，金融系统的稳健和利益相关者的利益应当属于明显重要的利益。，金融效率的价值得以充分尊重甚至掩盖了安全价值的重要性，加上责任制度的阙如使得天平的一端逐渐倾向于金融机构董事，此时就亟需特殊责任加以矫正。我国金融机构的突出特点表现为金融资源往往系属国有资产的情况较为普遍，保障当下的金融市场安全价值在我国语境下又多了一层保护国有资产的价值导向。正基于此，我国应当重新审视董事责任制度的构建，通过义务规范的完善、追责工具的创新，在金融立法偏向效率的同时，以事后责任追究机制和法律监督的完善来实现安全与效率的平衡。
The Logic of Regulating Board Directors of Financial Institutions through Civil Liability
Abstract: Financial crisis reveals the inherent loopholes in the system of financial supervision, failure of the system of preventive supervisory system, and the imbalanced distribution of insolvency liability of financial institutions. Against this backdrop, improving the mechanism of civil liability imposed upon board directors of financial institutions has become a powerful weapon capable of solving this predicament. The American judicial practice has already tended to heighten the standard of duty of care for directors, strictly limit the application of business judgment rule, and focus more on remedy ex post than supervision ex ante, with the core step being improvement of the liability mechanism. In consideration of the supervisory strategy embodied by the current laws of our country regulating liability of board directors, it can be found that the dual liability mechanism prescribed by the corporate law proves legally ineffective to be binding in fact. It is thus urgently necessary that the obligation of integrity owed by board directors of financial institutions be restructured, the applicability of judicial review be enhanced by liability of integrity, meanwhile the governance liability of board directors be expanded, and the mechanism of retrieving individual benefits be established.
Key Words: board directors of financial institutions; civil liability; regulating logic; corporate governance mechanism
因排版限制未添加脚注，如有需要请查看论文原文。
往期热文
真人真事，企业融资困境下，老套诈骗手法再现江湖！
业内刷屏了，定向降准的18幅动图
刚刚，2018全国百强县排行榜出炉！
地方：我们真的很穷，财政真的没钱了
高善文：中国杠杆表面上是金融问题，本质上是财政问题
“新中国成立以来最大银行资金盗窃案”复盘
震惊！中登公司员工涉21亿“老鼠仓”案 专盯王亚伟等明星私募动向（附证监会如何用大数据抓老鼠仓内幕交易?98页内部PPT）
饭桌上，金融人的众生相！