金杜资管法律主题月丨大资管问答（五）上

作者：徐晓丹  韩旸 金杜律师事务所  争议解决部

问题22：，机构能否立即将其辞退？

如果员工的任职资格被取消，金融机构是否有权将其立即辞退，取决于该员工被取消任职资格的事由及机构的规章制度。换句话说，，并不是劳动法上机构可以单方解除劳动合同的法定情形。但是，员工被取消一定期限的任职资格背后的事实，即员工所从事的具体违法、违规行为，可能构成用人单位可以立即解除劳动合同的法定情形，这需要对员工的违法、违规行为及金融机构的规章制度进行个案分析。

实践中，员工可能会因对金融机构严重违反信贷业务、票据业务、内控管理、授信管理、风险资产分类等事项的违法违规行为负领导或承办责任，。金融机构应结合内部管理制度及员工的具体违法违规行为，判断员工的具体行为是否构成劳动法上用人单位可以立即解除劳动合同的情形，如：劳动者严重违反用人单位的规章制度，或者严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损失，或者被依法追究刑事责任等。

问题23：在什么情况下，金融机构有权追回或扣发绩效薪酬？ 

，银行业金融机构应制定绩效薪酬延期追索、扣回制度，该制度与高级管理人员及关键岗位人员的行为挂钩；如在规定期限内前述人员职责内的风险损失超常暴露，金融机构有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追回，并止付未支付部分。

换句话说，当高级管理人员及关键岗位人员发生违法违规行为，金融机构可根据合法有效的绩效薪酬延期追索及扣回制度，对前述人员的绩效薪酬进行追回或扣减。结合司法裁判实践，建议金融机构在制定相应制度和依据时，注意以下三方面的因素：一是金融机构在制度中需要明确规定会触发追回或扣发绩效薪酬的具体行为、与该等行为相对应的绩效薪酬的扣发或追回比例、及所涉年度等。二是金融机构在制定或修订薪酬延期追索及扣回制度时，，听取员工的方案和意见，其次公司应与工会或者职工代表平等协商确定该制度，并向员工告知或者公示该制度。三是金融机构在扣减员工绩效薪酬时，需充分搜集关于员工违法违纪行为的证据。

此外，建议金融机构事先与从业人员在劳动合同中对绩效薪酬延期追索及扣回事宜作出约定。如劳动合同无相关约定，则建议与从业人员签订有关绩效薪酬的专项协议。如此，金融机构才可合法有效地追回或扣发绩效薪酬。

问题24：如果经调查发现经办人员进行了“飞单”，金融机构可以怎么处理经办人员？

关于对经调查发现进行了“飞单”的经办人员的处理，视经办人员的行为、金融机构搜集到的证据及规章制度而定。

1.若金融机构经调查后发现该经办人员尚不涉嫌刑事犯罪，则可根据金融机构内部的规章制度，给予该经办人员相应的纪律处分，如书面警告及立即解除劳动合同等。

2.若金融机构经调查发现该经办人员的行为涉嫌非法吸收公众存款罪，则应及时移送司法机关。劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，金融机构在劳动者被限制人身自由期间，有权暂时停止履行劳动合同，其间不予发放工资。劳动者被依法追究刑事责任后，金融机构可以解除劳动合同。

3.若金融机构拟以严重违反公司规章制度为由与进行“飞单”的经办人员解除劳动合同，则应关注以下两方面的因素：一、是否有充分的证据证明该员工存在违纪行为？关于违纪行为的证据是否充分，需要进行个案分析。二、金融机构合法有效的规章制度是否明确规定，如果员工存在这样的违纪行为，则属于严重违反公司规章制度，公司有权立即解除劳动合同？该规章制度在制定时是否履行了民主公示程序，内容是否合法合理？

问题25：资管新规时代，如何把握正常融资与“伪金融”的界限？

根据相关司法解释，认定非法集资行为，一般需要同时具备下列四个条件：

1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

实践中，下列不合规行为有较大可能触发非法集资风险：不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金；或不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金；或以投资入股、委托理财等方式非法吸收资金。例如，，与企业机构签订各种理财合同的同时，又与客户签订补充协议，承诺固定收益率，在与自然人签订合同时，承诺保本付息，采取高息揽存和承诺保本付息的方式，广泛发展不特定客户吸收资金，进行变相吸收公众存款活动。

问题26：资管产品资金端有哪些常见的刑事风险？

一方面，，且资金方明知实际用资方不符投资标准，在符合刑事构成要求及追诉标准情况下，相关主体可能涉嫌挪用资金罪。

另一方面，挪用托管资金、多层嵌套等行为还有可能涉嫌背信运用受托财产罪。其一，如果在资管业务活动中擅自将托管资金挪用、拆借，或者以托管资金与关联方进行不正当交易、利益输送等行为，将有可能被认定为“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”，进而存在构成背信运用受托财产罪的风险。其二，根据“资管新规”的规定，资管产品可以再投资一层资管产品，但所投资的资管产品不得再投资公募基金以外的资管产品。据此初步分析，保险公司、保险资管公司或基金公司将自身资管产品投资于其他机构的资管产品，或者以自身资管产品接受其他机构资管产品的投资后，如果再投资公募基金以外的资管产品，则不排除被认定为“违反国家规定运用资金”，进而构成背信运用受托财产罪的可能性。

问题27：资管业务开展过程中，可能滋生哪些利益输送行为？

根据《中国银监会关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》（银监发〔2018〕4号），利益输送行为属于主管机关的重点整治对象。实践中，常见的利益输送形式包括：

1.向股东输送利益。例如，（1）违规为股东的融资行为提供显性或隐性担保；（2）直接通过或借道同业、理财、表外等业务，突破比例限制或违反规定向股东提供资金；（3）直接或变相接受本机构股权质押套取资金；股东质押本机构股权数量达到或超过其持有本机构股权的50%时，未对其在股东大会和派出董事在董事会上的表决权进行限制；（4）为股东提供的产品、服务等支付明显高出市场公允价格的费用等。

2.向关系人员输送利益。例如，（1）直接或变相向关系人发放信用贷款，或员工以优于其他同类客户条件获取本行贷款；（2）以低于同等条件，招收或调入客户的亲属或子女；（3）存在“吃空额”或变相“吃空额”问题，或给关系人员显失公允的薪酬福利待遇；（4）公款存放主体相关负责人员的配偶、子女及其配偶和其他直接利益相关人员为银行业金融机构员工的，未按规定实行回避；（5）对大客户、大企业、大机构相关负责人进行变相商业贿赂等。

3.内部员工在业务经营活动中行贿、受贿。例如，（1）利用职务上的便利索取、收受贿赂，或违反国家规定索取、收受各种名义的回扣、手续费；在授信条件、业务审批、合作机构资质、交易对手选择、采购或外包业务招投标等环节设租寻租；（2）放松条件为他人提供融资便利或协助他人从其他金融机构获取融资，以此为个人或关系人谋利；（3）采取不正当竞争方式，甚至欺骗、行贿、其他方面利益交换和远期利益输送等方式获取存款；（4）变相提高实体经济融资成本，以获取不当经营收入等。

金杜资管法律主题月丨大资管问答（五）中 

作者：吴俊   夏东霞  金杜律师事务所  争议解决部

问题28：，？

随着金融市场发展，银行业务结构和风险特征出现了新变化，。2017年4月10日，银监会发布《关于银行业风险防控工作的指导意见》提出了银行业风险防控的十大重点领域。2017年4月12日， ，防范化解金融风险。，，、。

我们通过网站公开披露的信托业罚单中梳理银监会对信托公司的处罚理由，具体如下：

（一）公司内部治理结构不当

《信托公司管理办法》对信托公司的设立、变更、终止程序、经营范围、经营规则、监督管理等作出了全面规定，是信托公司进行内部治理的重要依据，、《信托公司集合资金信托计划管理办法》合称信托业的“一法两规”。

从现有罚单来看，信托公司因内部治理结构不当被处罚的具体原因包括：

1.内控管理不到位。上海信托就曾因“在开展信托贷款业务过程中，内部控制严重违反审慎经营规则”被罚200万元；陆家嘴信托因“内控管理不到位，违反审慎经营规则办理信托业务”被罚40万元。

2.信息统计错误。，同时被责令对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分。

3.账户、薪酬管理违规。平安信托因“将信托财产的部分收益确认为子公司收入、账户管理存在严重缺陷”被罚1650万元。

4.公司高管履职不当。

5.固有业务合规问题。

6.。

（二）具体信托计划违规

按照信托计划“募、投、管、退”的过程，。其中主要包括以下处罚理由：

1.信托资金投向违规（不合规的房地产和资金池项目）。2017年5月份,北方信托因“违规发放房地产贷款”被天津银监局罚款20万；2017年10月份，昆仑信托因“违规向房地产开发企业发放流动资金信托贷款”被宁波银监局罚款20万元。

2.信托财产管理未尽审慎义务。国民信托因“管理信托财产不审慎严重违反审慎经营规则”被罚20万元；平安信托因“违反程序签订信托文件，作为受托人履职不审慎，严重违反审慎经营规则”被罚20万元。

3.信息披露不合规。2018年1月30日，华润深国投信托有限公司因信息披露不到位被深圳银监会罚款50万元。

4.信托计划推介及信托文件签署不当（合格投资者识别、合格投资者人数管理、推介机构选择等）。华澳国际信托有限公司因“在与投资人签订信托合同时，未对投资人的适格性进行审查”被罚45万元。

5.尽职调查不充分。

6.交易结构设计违规（杠杆比例超限、征信项目违规接受担保等）。

7.关联交易未报备。

8.信托受益权转让管理失职。

9.以信托财产谋取不当利益。

（三）其他处罚原因

除上述处罚原因外，银监会对信托公司的处罚原因还包括：

1.业务分类错误、未能真实记录并全面反映公司业务活动。2016年6月份，厦门信托即因“业务分类错误，未能真实记录并全面反映公司业务活动”，被厦门银监局罚款30万元，并责令该司对直接负责的高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分。

2.信托公司固有资金贷款被转用于股票交易、资金池清理不到位等。2017年12月6日，中泰信托因“未采取有效措施,放任借款人将贷款资金用于股票交易”被罚90万元。

3.经营决策不审慎。

从银监会对信托公司的处罚理由来看，。，行政处罚增多，，。信托公司在未来开展业务过程中更要注意完善企业治理结构、重视合规经营。

问题29：资管新规下，资管行业中的违规操作可能存在哪些刑事责任？

资管新规中对于金融机构的违规行为的管理规定主要有以下四条：（1）第十七条规定的“风险准备金用于弥补因金融机构违法违规、操作错误等给资产管理产品财产或者投资者造成的损失”；（2）第十九条第二款规定的“非存款类持牌金融机构发生刚性兑付被认定为违规经营，金融监督管理部门和中国人民银行依法纠正并予以处罚”；（3）第二十三条规定的“金融机构因违法违规或者管理不当造成投资者损失的，应当依法承担损害赔偿责任”；（4）第二十八条规定的“金融监督管理部门应当根据本意见规定，对违规行为指定和完善处罚规则，依法实施处罚”。前述四项规定表明，对于金融机构的违规行为，资管新规下的处罚措施仍为金融监督管理部门和中国人民银行的行政处罚以及民事赔偿，而未见刑事责任的相关规定。

资管新规第三十条规定，“资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，。非金融机构不得发行、销售资产管理产品，国家另有规定的除外。非金融机构违反上述规定，为扩大投资者范围、降低投资门槛，利用互联网平台等公开宣传、分拆销售具有投资门槛的投资标的、过度强调增信措施掩盖产品风险、设立产品二级交易市场等行为，按照国家规定进行��范清理，构成非法集资、非法吸收公众存款、非法发行证券的，依法追究法律责任。非金融机构违法违规开展资产管理业务的，依法予以处罚；同时承诺或进行刚性兑付的，依法从重处罚。”即，根据资管新规的规定，非金融机构违法违规开展资产管理业务，构成非法集资、非法吸收公众存款、非法发行证券的，可能引发相应的刑事责任。

资管新规颁布后，尚未查找到公开的与资产管理业务相关的刑事判决。但根据《刑法》的相关规定，资管行业中的违规操作可能构成单位犯罪的罪名包括但不限于：第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪、第一百七十五条规定的高利转贷罪、第一百七十七条规定的伪造、变造金融票证罪、第一百八十七条规定的吸收客户资金不入账罪、第一百九十一条规定的洗钱罪、第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪、第三百九十一条规定的对单位行贿罪以及第三百九十三条规定的单位行贿罪。

除单位可能构成上述刑事犯罪外，对资产管理业务中违规操作行为直接负责的主管人员和其他直接责任人，如构成犯罪的，该部分个人可能需要承担相应的刑事责任。

金杜资管法律主题月丨大资管问答（五）下

作者：吴俊   夏东霞  金杜律师事务所  争议解决部

问题30：同一资管计划或基金的管理人或受托人所管理的资管计划或基金产品持有同一上市公司股份权益的数量是否应合并计算？

关于投资者持有同一上市公司股份权益数量的计算方式，《上市公司收购管理办法》明确规定，投资者及其一致行动人在同一上市公司中拥有的权益应当合并计算；一致行动系指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的同一上市公司股份表决权数量的行为或事实；如存在《上市公司收购管理办法》第八十三条所列举的十一项情形，则推定一致行动关系成立。

实践中，普遍存在同一资管计划或基金管理人所管理的资管计划或基金产品持有同一上市公司股份的情况。在上交所和深交所于2018年4月分别发布的《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》（下称“《业务指引》”）中，对这些资管计划或基金产品所持有的上市公司股份是否应当合并计算的问题作出了相对明确的规定。具体而言：

1.上交所《业务指引》第四条规定：“投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人（以下简称投资者）在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。   社保基金、养老保险基金、企业年金、公募基金持有同一上市公司的股份数量不合并计算。”

2.深交所《业务指引》第六条规定：“投资者通过不同证券账户、不同方式在同一上市公司中分别拥有的可以实际支配表决权的权益原则上应当合并计算，并遵循以下合并计算原则：（一）通过私募基金、信托计划、QFII和RQFII管理的私募产品、其他资产管理产品等拥有上市公司权益的，如无相反证据，应当按照管理人或者受托人合并计算。   管理人或者受托人不是实际支配表决权的主体的，该管理人或者受托人应当提供表决权实际归属方的情况。   社会保险基金、养老保险基金、企业年金等为资产保值增值目的而拥有上市公司权益，且不以共同收购上市公司、共同谋求对上市公司的经营管理权等为目的且无此实际效果的，不适用前述合并原则……”

可见，尽管采取的表述和规定方式不同，但上交所及深交所对于题述问题的态度是相同的，即：

1.原则上，应根据资管计划或基金产品类别的不同进行区别对待。对于通过私募基金、信托计划、QFII和RQFII管理的私募产品和其他资管产品拥有的同一上市公司股份权益，应当按照管理人或受托人进行合并计算。对于社保基金、养老保险基金、企业年金和公募基金拥有的同一上市公司股份权益，则不合并计算。

2.实质上，仍要把握一致行动关系中“支配表决权”的要件。如果私募产品等的管理人或受托人能够证明其不是实际支配表决权的主体，则该等股份权益不应合并计算。

问题31：如公司债券发行人、承销商存在信息披露违法行为，可能承担何等法律责任？

公司债券发行人、承销商如存在信息披露违法行为，可能承担行政、民事及刑事责任。

就行政责任，如公司债券发行人的行为涉及欺诈发行（即发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准），则尚未发行公司债券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行债券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。如公司债券发行人的行为涉及一般信息披露违法（即发行人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的），则可能被责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。如公司债券的承销商存在违反证券承销业务规定的行为，可能被责令改正、给予警告、没收违法所得或/及处以罚款；情节严重的，还可能被暂停或撤销相关业务许可。

就民事责任，根据《证券法》的规定，公司债券发行人公告的公司债券募集办法、财务会计报告、定期报告、临时报告及其他信息披露资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，公司债券发行人应当承担赔偿责任；公司债券的承销商应承担连带赔偿责任，但能证明没有过错的除外。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的规定，在符合条件的情况下，投资者可向公司债券发行人、承销商等主体主张投资差额损失。

（关于公司债券发行人承担民事责任的方式等具体问题，可参见我们在《大资管问答（四）》中对问题19的解答）

就刑事责任,如公司债券发行人存在债券募集文件中隐瞒事实或编造重大虚假内容，发行公司债券，数额巨大或后果严重的情形，则可能涉嫌构成欺诈发行股票、债券罪。如公司债券发行人存在披露虚假信息、隐瞒重要事实、或对依法应当披露的重要信息不按照规定披露，严重损害他人利益的情形，则可能涉嫌构成违规披露、不披露重要信息罪。

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