信托财产权结构的要点辨析

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一、分析核心议题

核心问题就是信托财产到底是谁的财产

现代社会不能容忍财产是无主财产，所以需要给它寻找主人；对于一笔信托财产，首先考虑的是它到底应该归属于谁。就按照这样一个基本的逻辑来展开讨论。

潜在的主体可能有四个，第一个可能的主体就是信托本身，如果信托是人的话，那么就可以说信托财产即为“信托”的财产，这个当然需要论证了——信托能不能成为一个人，信托到底是不是信托的财产？后面可能会简单探讨一下这个问题。第二个可能主体是委托人，第三个可能主体是受托人，最后一个就是受益人，潜在的主体只有这四种可能。

二、信托财产不是“信托”的财产

首先，信托财产不是“信托的财产”。这可能和一般人的理解有点不同，很多人把信托理解为一个法人，但是从国信托法的规范来看，信托财产是没有法人资格的，这是中国法上的备用的立场，而且也是世界各国信托法上备用的立场（default rule）。会把一组财产理解为一个财团，那么这个财团有可能会产生两种结果，一种是它构成了一个财团法人，或者叫法人财团，另外一个可能性就是在信托中所体现这样，它会构成一个没有主体资格的非法人财团，这是现在世界各国基本上都采用的备用性规则。而所谓的备用性规则是指，一般规则是不授予信托以主体资格的，但是也不排除会有一些特殊的规定，即当事人可以作其他的约定甚至立法另做特别的规定。这里面就产生了一个开放的问题，就是为什么不能让信托有法人资格呢？信托财产成为法人有没有可能性呢？后面会专门有一个地方给大家去探讨这个问题。信托财产原则上不能成为信托的财产，这个问题先探讨到这。

三、信托财产不是委托人的财产

第二个，信托财产是不是委托人的财产？从世界各国信托法的立法例来看，设立信托原则上都要转移财产于受托人处，至今还没有找到很明显的例外。

国信托法的第二条规定的是“将信托财产委托给受托人”，并没有用“转移信托财产权给受托人”这种表述。所以有一种观点认为，依据国信托法不需要将信托财产转移给受托人，前些年有不少学者持此观点，最具代表性的是南京大学的张淳老师，他是新中国出版第一本信托法专著的一位老教授。但是从比较法角度来讲，世界各国都没有不转移信托财产给受托人的这样一种信托的存在；你如果不转移信托财产给受托人的话，这种信托是否还能成为信托，是值得怀疑的。所以国信托法是否要特立独行，允许设立一个不转移信托财产给受托人的信托，是值得考量的。

从解释上，是这样理解信托法的第二条的：在现行的法律领域内，有一种关系叫信义关系（fiduciary relationship），而包括信托法、代理法，甚至公司法广义上都属于一种叫信义法的领域，即双方具有一定的信任关系的一种法律领域，某种意义上，可以把委托关系作为信义法、信义关系当中的基础性的法律规则。

在代理法中，是把委托和代理是分开的，委托合同作为一种委托代理中的基础关系，然后在此基础关系之上建立授权，通过授权给代理人以代理权，委托关系实际上是代理关系的基础法律关系。顺着这条路线往下走，在合伙、代理、行纪、居间、公司、信托这些关系当中，它们的基础法律关系都有一定的委托的因素，特别是意定信托，都是一方把自己的财产出于自己的主动意愿交给另外一方，这另外一方在信托法里面就是受托人。所以这种基础的法律关系可以是委托，而委托的授权可能是代理、行纪，然后也可能构成信托。

所以个人理解信托法第二条，不能认定其确立了一个不转移信托财产给受托人的信托，它只是定义不完全。在委托之后，受托人的义务的内容是什么，信托财产财产权要不要转移给受托人，信托法只是没有规定而已，而非确立了一种新的规则。

而且，如果把信托财产归属给委托人，那么就会和信托法第十五条相矛盾。信托的目的是使信托财产产生独立性，要使信托财产产生独立性，首先要独立于委托人，使它变成不是委托人的财产的一种财产。但如果不从委托人的手中将其转移到受托人的名下，又怎么能说它独立于委托人的财产呢。而且，此时委托人的债权能不能扣押此信托财产，这个问题是很难解释的，所以它和第十五条可能是有矛盾的，当委托人的债权还能扣押这个信托财产时，这个信托就不是真正的信托。当然还会有个更复杂的问题，这里面就没有时间展开讨论，就是宣言信托的问题，宣言信托是不是创造了一种不转移财产权给授权人的信托，这个值得再探讨。

另外，信托财产如果归属于委托人的话，会导致信托关系和代理关系雷同，信托的所谓“破产隔离功能”就会变成一句空话。当委托人破产时，如果信托财产没有从委托人处隔离出来，就无法产生破产隔离的效果。因此，信托财产不能是委托人的财产，这是一个大致的结论。

当然，任何一个初步的结论都可能有一个反题，即有一个开放的问题——信托法第二条是否能够给成立不转移财产的信托开了一个口子？大家都知道，信托实践当中有一个很大的难题，就是没有相应的信托登记制度，实务界现有的信托基本上都是金钱信托、资金信托，却没有真正的不动产信托。当你拿了一个信托合同说要设立不动产信托、办理信托登记的时候，没有登记部门给你登记，因为没有相应的规定。为了规避这个难题，很多人都在想办法，在财产不转移到受托人名下的情况下，只要委托人和受托人彼此信任，是不是可以通过契约约定的方式来取得一种对抗的效力。

这里面顺便说一句，实际上在信托登记方面，实际上很多国家采取的是较为灵活的登记对抗主义，而不是国信托法所采取的登记生效主义。登记对抗主义和登记生效主义，在学物权法、学其他法律部门的时候都有所讨论，但个人认为登记对抗主义能够给契约自由提供更大的空间。在对抗主义的情形下，信托财产可以不转移给受托人，但是大家都知道这个财产它是信托财产，对信托财产有争议的人往往不是陌生的第三人。比如现在所谓的家族信托，有可能对这个信托财产产生争议的人是非常有限的，一个莫不相干的人不太可能提出争议说主张这个信托资产归其所有，所以，有可能对信托财产产生争议的人，基本上都是他家族内部的人。那么在这种情况下，每个人都做一个承诺函，承诺这个信托财产将来要按照委托人的意愿进行分配，大家都遵守这个规则行事就可以了。能不能通过契约约定的方式来解决这个问题，是信托法当中一个非常前沿的问题。这是第二个问题，信托财产是不是委托人的财产。

四、信托财产不是受益人的财产

第三个，信托很明显不是受益人的财产。因为信托法规定，原则上受益权可以清偿债务，即受益权是受益人的责任财产，但是信托财产不是受益人的（责任）财产，这一点应该是非常明确的。

再者，如果将信托财产归属于受益人，从某种意义上来说信托法就被降格为代理法，受托人仅仅是像代理人一样的管理人。

另外，如果将信托财产归属于受益人，信托财产的破产隔离功能、专业管理功能以及灵活安排的信托目的就无法实现。第一点，信托的结构能够实现破产隔离功能，但如果信托财产是受益人财产，当受益人有债务时，债权人完全可以抵押该信托财产，破产隔离功能难以实现。第二点，专业管理功能，即让受益人免除管理信托财产的负担。但当他是所有人时，所有人原则上要亲自管理自己的财产，那么受托人就变成一个代理人，信托法就降格为代理法。第三点，由于把所有权一股脑地归属于某一个受益人，信托的灵活目的就无法实现了。信托中就受益权可以作各种分层的安排，有的人是优先级的，有的人是劣后的；有的是本金的，有的是收益的。但如果把所有权归属于某一个、或者某几个受益人，就变成单一所有权或者共有关系，这个信托当中的灵活的安排也就无法达成。所以信托财产不是受益人财产，是很容易证成也可能争议是最少的。

五、信托财产归属于受托人

那么只剩下最后一个选项，也是想得出的结论——信托财产归属于受托人。前面的选项基本上作为一般规则排除了，那么信托财产归属于受托人，就变成了一个谨慎的选项。

如果能得出这种结论，另外还要讨论受益人如果没有信托财产的财产权，那么他的权利是什么？这是一个需要探讨的受益权的性质论题。

在后面的内容中主要探讨两个核心问题：第一，已经初步论证信托财产归属于受托人，但它怎么归属于受托人，这里引入一个理论，叫“双财团理论”；第二，在谈论信托受益权性质的时候，想给大家介绍一个“剩余索取权理论”。大家对于这两个理论可能都比较陌生，但是并没有创造概念，只是概念的搬运工而已，这两个概念实际上都是有来源的。

六、信托财产独立性的理解与适用

信托财产的独立性，主要是信托法第15条规定的“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别”，第16 条规定的“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”，以及第17条规定：除下列情形外，信托财产不得被强制执行：（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（三）信托财产本身应担负的税款；（四）法律规定的其他情形。对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。准确理解与适用信托财产独立性，要区分几个与信托财产有关联的概念：

1、区分初始信托财产和因受托人管理信托财产而取得财产权。根据信托法的规定，受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产（包括财产权），也归入信托财产。比如集合资金信托，委托人交付的初始信托财产是资金，受托人在取得信托资金后，以债权模式发放给融资方使用。此时，融资方的债权人是可以执行该资金的。因为，该信托资金的所有权已经是融资方所有，初始信托财产已转换为信托公司取得的对融资方的债权请求权，该债权请求权是信托财产，该债权请求权不被强制执行。如果信托公司是以股权模式投入信托资金到融资方的，该资金作为初始信托财产已转换为信托公司取得的融资方的股权，融资方的债权人可以执行该资金，作为信托财产不被强制执行的是股权。

2、区分信托财产和信托受益权。我国《信托法》第15条规定: 设立信托后委托人死亡或者终止即依法解散、被依法撤销、被宣告破产时委托人不是唯一受益人的, 信托存续, 信托财产不作为其遗产或者清算财产， 但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时, 其信托受益权作为其遗产式者清算财产。由此可见，委托人的信托财产不被强制执行，但是同时是受益人的委托人享有的信托受益权所形成的信托利益是可以被强制执行的。

3、区分财产权信托和信托受益权出让金。财产权信托是以财产权为信托财产的，比如政府平台公司对地方政府的承建基础设施建设项目产生的应收账款。此种情况下，委托人是融资方，投资人是信托受益权转让中的受让方。因接收信托受益权转让而支付的资金，由信托公司交付委托人（融资方），该资金不是信托财产，而是信托受益权转让的出让金，该出让金是可以被融资方的债权人申请强制执行的。

作者：赵廉慧

来源:中国政法大学民商经济法学院

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