信托业务分类监管背景下的通道类信托业务操作要点

锦天城律师事务所2020-09-15 14:36:00



通道类信托业务,可以说是信托业务种类中最常见,但又最具特殊性的一类信托业务。之所以常见,是因为对于每一个信托从业者来说,通道类信托业务都不是一个陌生的名词,可能每天都在接触或开展。因为其广泛性,信托业内才赋予了它一个约定俗成的名称“通道类信托业务”。而之所以说它特殊,是因为监管机关并没有对通道类信托业务作出过明确的官方界定,人们在谈及通道类信托业务时,往往都会有自己心中的答案。



近日,中国银行业监督管理委员会(以下简称“银监会”)下发了《信托业务监管分类试点工作实施方案》(以下简称“《实施方案》”),明确了“主动管理型信托”和“被动管理型信托”的划分标准,“通道类信托业务”首次具备了相对统一的名称和判断标准。



一、《实施方案》发布前监管机关对通道类信托业务的定义


早期,监管部门将“通道类信托业务”称为“事务类信托”或“事务管理类信托”。如《中国银监会关于印发信托公司净资本计算标准有关事项的通知》(银监发[2011]11号,以下简称“11号文”)的附件2《信托公司风险资本计算表》中,银监会将事务类信托与投资类信托和融资类信托并列为信托业务类型之一。银监会在2014年4月8日发布的《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》(银监办发(2014)99号,以下简称“99号文”)第三条第(一)款第1项规定:“明确事务管理类信托业务的参与主体责任。金融机构之间的交叉产品和合作业务,必须以合同形式明确项目的风险责任承担主体,提供通道的一方为项目事务风险的管理主体,厘清权利义务,并由风险承担主体的行业归口监管部门负责监督管理,切实落实风险防控责任。进一步加强业务现场检查,防止以抽屉协议的形式规避监管”。


99号文仅提及事务管理类信托业务中提供通道的一方为项目事务风险的管理主体,并未对何为“事务管理类信托”进行明确定义。


关于事务管理类信托的定义和特征的明确界定,是在银监会《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知》(征求意见稿,以下简称“《征求意见稿》”)一文,第二条规定:“事务管理类信托是指委托人或受益人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜,或者自行负责前期尽职调查及存续期信托财产管理,受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务,不承担积极主动管理职责的信托业务。事务管理类信托可以是单一、集合、财产或财产权信托业务”,《征求意见稿》第三条和第四条规定:“三、在信托合同中同时明确体现以下全部特征的信托业务确定为事务类信托业务:(一)信托设立之前的尽职调查由委托人或其指定第三方自行负责,委托人相应承担上述尽职调查风险。受托人有权利对信托项目进行独立的尽职调查,确认信托项目合法合规。(二)信托的设立、信托财产的运用对象、信托财产的管理、运用和处分方式等事项,均由委托人自主决定。(三)受托人仅依法履行必须由受托人或必须以受托人名义履行的管理职责,包括账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务。受托人主要承担一般信托事务的执行职责,不承担主动管理职责。(四)以信托期限届满时信托财产存续状态交付受益人进行分配。四、在信托合同中约定的如下条款是判断事务类信托的重要特征,但不是充分条件和必要条件:(1)信托报酬率较低、(2)信托合同约定以信托期限届满时信托财产存续状态交付受益人进行分配。”


至此,事务管理类信托有了较为明确的定义。虽然《征求意见稿》并未正式公布,但在《实施方案》发布之前,信托公司一般均参照适用《征求意见稿》所规定的标准来判断和识别通道类信托业务。


根据公开信息,首次明确提及“通道类业务”概念的,是《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》(国办发[2013]107号,即“107号文”),该文第三条第(四)项规定:“规范金融交叉产品和业务合作行为。金融机构之间的交叉产品和合作业务,都必须以合同形式明确风险承担主体和通道功能主体,并由风险承担主体的行业归口部门负责监督管理,切实落实风险防控责任”。107号文首次肯定了通道类业务的存在,并要求金融机构间开展通道业务时应当明确风险承担主体和通道功能主体。


《中国银监会关于印发商业银行并表管理与监管指引的通知》(银监发〔2014〕54号)则对于商业银行所开展的通道业务进行了规定,根据该规定第八十七条第二款,“本指引所称跨业通道业务,是指商业银行或银行集团内各附属机构作为委托人,以理财、委托贷款等代理资金或者利用自有资金,借助证券公司、信托公司、保险公司等银行集团内部或者外部第三方受托人作为通道,设立一层或多层资产管理计划、信托产品等投资产品,从而为委托人的目标客户进行融资或对其他资产进行投资的交易安排。在上述交易中,委托人实质性承担上述活动中所产生的信用风险、流动性风险和市场风险等”。


尽管上述规定都是有关“通道类业务”,而非“通道类信托业务”,但可以推论,所谓通道类信托业务,应当是“以信托形式开展的通道类业务”,即“委托人/受益人实质承担信托业务活动中所产生的信用风险、流动性风险和市场风险等各种风险,受托人仅承担通道功能主体的信托业务”。


除了银监会的上述规定外,中国人民银行亦于2014年10月16日发布了《信托业务分类及编码》,对信托业务进行了分类。但与银监会对通道类信托业务的分类有所区别的是,中国人民银行根据信托机构受托人职责不同,将信托业务区分为主动管理信托与被动管理信托,其中,被动管理信托是指“受托人根据委托人或其指定的人的指示,对信托财产进行管理、运用和处分、不承担积极管理职责的信托业务”。而对于银监会所使用的“事务管理类信托”的概念,中国人民银行则将其定义为“信托机构对信托财产不以融资和投资方式进行管理,只根据信托文件的规定进行相关事务处理的信托业务”。由此可见,中国人民银行与银监会对通道类信托业务的定义和判断标准也存在显著差异。



二、《实施方案》对通道类信托业务的定义


根据《实施方案》对“主动管理型信托”和“被动管理型信托”的划分标准,“主动管理型信托”是指信托公司具有全部或部分的信托财产运用裁量权,对信托财产进行管理和处分的信托,而“被动管理型信托”是指信托公司不具有信托财产的运用裁量权,而是根据委托人或是由委托人委托的具有指令权限的人的指令,对信托财产进行管理和处分的信托。被动管理型信托应当具有以下主要特征:(1)信托设立之前的尽职调查由委托人或其指定的第三方自行负责。信托公司有权利对信托项目的合法合规性进行独立的尽职调查。(2)信托的设立、信托财产的运用和处分等事项,均由委托人自主决定或信托文件事先明确约定。(3)信托公司仅依法履行必须由信托公司或必须以信托公司名义履行的管理职责,包括账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务。(4)信托终止时,以信托财产实际存续状态转移给信托财产权利归属人,或信托公司根据委托人的指令对信托财产进行处置。


从上述规定可以看出,一方面,《实施方案》不再使用“事务管理类信托”的表述,而是参考中国人民银行按照信托机构受托人职责不同而对信托业务类型进行分类的思路,转而使用“被动管理型信托”的表述,事务信托成为按照信托产品分类时的一种业务类型;另一方面,虽然并没有继续使用“事务管理类信托”的表述,但《实施方案》在描述被动管理型信托的特征时,仍然基本沿袭了《征求意见稿》对“事务管理类信托”的特征的描述,包括:(1)委托人(或其指定第三方)承担信托设立前的尽调责任;(2)委托人自主决定(或通过信托文件事先约定)信托的设立、信托财产的运用和处分等事项;(3)受托人主要承担一般信托事务的执行职责,不承担主动管理职责;(4)以信托期限届满时信托财产存续状态交付受益人进行分配或按照委托人指令处置信托财产。


以该等方式定义通道类信托业务并规定其特征,在一定程度上体现了监管部门对于信托业务分类的思路。一方面,传统业务分类中投资类、融资类、事务管理类的分类方式,分类维度并不统一。而在现有的业务分类下,八大业务系以产品种类进行区分,主动管理型信托和被动管理型信托系以受托人职责范围进行区分,分类维度更加科学统一;另一方面,根据信托资金的来源不同,被动管理型信托还可以进一步区分为同业信托、事务信托,由此可见,即便同样是通道类信托业务,也应该根据投资者的风险识别和判断能力的不同进行进一步的区分,甚至不排除监管部门后续可能针对不同风险识别和承受能力的投资者而对受托人提出不同的监管要求。



三、信托业务分类监管背景下的通道类信托业务的操作要点


结合《实施方案》的相关规定可以看出,信托业务分类监管背景下,通道类信托业务已经具备了新的特点。出于分类维度的差异,被动管理型信托业务与八大业务分类中的部分类别的信托业务存在交叉,在不同类别的信托业务中,被动管理型信托业务的特征可能会体现不同特点。另一方面,针对投资者的风险识别和判断能力的不同,即使同样属于被动管理型信托业务,监管部门也可能会对受托人尽责程度提出不同要求。


针对上述特点,结合《实施方案》归纳的被动管理型信托业务的特征,笔者建议信托业务分类监管背景下的通道类信托业务应注意如下操作要点:


(一)关于委托人的尽调责任


《实施方案》要求被动管理型信托项目中,应由委托人(或其指定第三方)承担信托设立前的尽调责任。但就本所律师了解,信托公司实际开展业务时,可能处于种种原因,实际难以落实该等要求,如集合信托业务中存在多个委托人而导致要求各委托人自行或共同进行尽职调查实际难以实现、委托人认为该等责任应当归属于信托公司而拒绝自行进行尽职调查、信托公司风险意识不足或为了推进项目而不要求委托人进行尽职调查等。被动管理型信托项目的基本要素是受托人系按照委托人或是由委托人委托的具有指令权限的人的指令,对信托财产进行管理和处分。如果委托人在指令受托人运用信托财产前,并未对信托财产运用对象进行尽调,亦不了解信托财产运用对象的情况,那么,委托人指令受托人运用信托财产必然缺乏商业合理性。因此,在被动管理型信托项目中,受托人应当要求委托人自行进行尽职调查,并保留委托人参与尽调的相关证据。实践中,笔者也了解到,部分信托公司采取帮助委托人起草尽调报告的方式来证明委托人自行进行了尽职调查。该等情形下,一旦项目发生风险,委托人主张自己并未进行尽职调查的,受托人实际难以免责。


特别需要注意的是,同业信托业务中,由于委托人系金融机构,其应当具备尽职调查的能力,但事务信托业务中,委托人均系非金融机构,可能实际并不具备尽职调查的能力,在该等情形下,建议受托人要求委托人自行聘请中介机构(包括但不限于会计师事务所、律师事务所等)进行相应的尽职调查,以避免委托人主张自己尽职调查能力不足,系依赖于受托人的专业能力进行信托投资的风险。


(二)关于委托人的自主管理


《实施方案》要求被动管理型信托项目中,由委托人自主决定(或通过信托文件事先约定)信托的设立、信托财产的运用和处分等事项。针对该等安排,业界有观点认为,委托人自主决定信托财产的运用和处分的,应当属于《信托法》第三十条第二款规定的“受托人依法将信托事务委托他人处理”的情形,按照该款规定,受托人应当对他人处理信托事务的行为承担责任。笔者认为,如果按照上述观点,由于受托人系最终的责任承担主体,107号文和99号文等相关规定中要求明确风险责任承担主体的规定完全无法落实。


一方面,就笔者所接触的通道类信托业务的实务中,委托人与受托人之间签署的系《信托合同》,所约定的内容是关于委托人和受托人之间的信托关系,受托人并不会与委托人另行签署《委托合同》将部分信托事务处理权限委托给委托人行使,所签署的《信托合同》中亦不会设置阐明双方之间的委托关系的相应条款,仅凭委托人有权决定部分信托财产的运用处分事项即判定受托人和委托人之间存在委托关系,缺乏合同依据。另一方面,如受托人系将部分信托事务处理权限委托给委托人行使,则按照《合同法》第三百九十九条,委托关系项下的受托人(即信托关系项下的委托人)应当按照委托关系项下的委托人(即信托关系项下的受托人)的指示处理委托事务。但在通道类信托业务中,委托人有权自主决定信托财产的运用和处分,而无需按照受托人的指示,委托人与受托人之间的关系与委托关系并不一致。


因此,委托人自主决定信托财产的运用和处分的,不应视为受托人将信托事务处理权限委托给委托人行使,而应当视为委托人与受托人之间建立信托关系时,自行保留了部分信托财产管理、运用和处分的权利。根据《信托法》第二条,委托人的意愿系受托人设立信托的根本。那么,委托人当然有权自主决定信托设立和信托财产运用对象。委托人对设立信托所做出的权利保留安排并不违反《信托法》的规定,不应属于《信托法》第三十条第二款规定的“受托人依法将信托事务委托他人处理”的情形,受托人无需对委托人保留权限的行为承担责任。


但如果将被动管理型信托项目中委托人有权自主决定信托财产的运用和处分的安排理解为委托人保留了信托事务的管理权限,则需要审慎判断委托人自身的管理能力。如果是同业信托业务中,由于委托人系金融机构,其应当具备相应的管理能力,但如果是事务信托业务中,委托人可能并不具备管理能力,则其自行保留信托事务的管理权限的安排缺乏商业合理性。如果项目出现风险,委托人便可能主张自身并不具备管理能力,投资于本信托系依赖于作为专业管理机构的受托人,在此情形下,受托人作为金融机构,通常会在诉讼中处于非常不利的地位。因此,受托人在开展被动管理型信托项目前,应对委托人的管理能力进行相应的尽职调查,并在信托文件中要求委托人对自身的管理能力作出承诺,证明委托人并不依赖于受托人的管理能力,有意愿也有能力自行管理,而仅希望受托人承担一般信托事务的执行职责。


另外需要注意的是,被动管理型信托项目中,受托人处理信托事务均依赖于委托人的指令。因此,委托人指令的下达程序、通知方式、送达安排等均应予以明确,且应当明确委托人未及时下达指令的风险。考虑到信托运行过程中亦可能发生受托人需要征询委托人指令的情形,受托人征询文件的发送程序、通知方式、送达安排等亦应予以明确,且受托人在信托运作过程中进行征询时,应保证征询工作均留痕操作,如以快递方式征询委托人指令时,应保留快递单及送达截屏等,确保自身工作均落实到位,没有瑕疵。


(三)关于受托人的职责范围


受托人的职责范围问题与委托人的自主管理能力问题一脉相承,由于被动管理型信托项下中,受托人仅承担一般信托事务的执行职责,因此,受托人必须在信托文件中厘清自身的职责边界,但由于信托文件的签署在信托设立及运作之前,可能确实难以在信托文件中穷举出信托运作过程中可能出现的全部情形,因此,在这种情况下,建议在信托文件中约定受托人的职责范围时采用“白名单”制度,明确受托人在本信托项下所扮演的角色,以及必须承担的义务,在此之外,受托人不承担任何责任。通过这种制度避免需要穷举信托运作过程中的各类事项的问题。


(四)关于信托财产的处置安排


《实施方案》要求被动管理型信托项目中,以信托期限届满时信托财产存续状态交付受益人进行分配或按照委托人指令处置信托财产。但是实践中,一旦信托项目发生风险,原状分配安排实际很难得到落实。因此,受托人在开展被动管理型信托项目前,首先应当对委托人接受信托财产原状分配的能力进行尽职调查,特别的,由于事务信托项下的委托人相较同业信托项下的委托人,其接受原状分配的能力及下达处置信托财产指令的能力都更加不足,受托人更应重点关注其经营能力和管理能力,审慎评估其违约风险。


另外需要注意的是,如信托财产的原状形式存在特殊性,且受益人未予以适当配合,受托人可能难以进行原状分配。则在该等情形下,如信托财产为不动产类资产的,受托人可能要继续承担持有信托财产而产生的相关费用,如信托财产为股权类资产的,受托人还可能作为信托财产的名义持有人而需承担相应的义务。针对此类情形,除信托财产原状分配安排外,也应当设置合理的处置条款,如委托人不配合进行原状分配的,受托人有权(但无义务)自行处置信托财产,处置行为所造成的信托财产损失由委托人自行承担等,以避免信托终止时委托人拒不接受原状分配而导致信托项目陷入僵局。


(五)关于财产权信托业务


根据《实施方案》,财产权信托如以约定的期限和收益进行信托受益权转让的,则应归于债权信托。而债权信托系主动管理型信托。但实践中,委托人以信贷资产/非标资产设立财产权信托后,由受托人代理转让信托受益权以实现出表或在银登中心挂牌转让信托受益权以实现非标资产转非非表资产的业务非常常见,此类业务中,信托仅仅是作为出表工具或非标转非非标工具,多以通道角色出现,受托人仅按照委托人/受益人指令处理信托事务。如将此类业务归入主动管理型信托业务的,受托人的职责范围将大大扩大,完全偏离了信托公司参与此类业务的初衷,也与此类业务的交易实质并不相符。因此,笔者认为,《实施方案》对于财产权信托业务进行信托受益权转让则归为债权信托的分类方式有待商榷。 



四、关于信托业务分类监管背景下的“类通道”信托业务


受限于监管部门的要求,市场上还活跃着一些“类通道”的信托业务。此类业务从结构上来说,与通道类信托业务类似,均系受托人按照委托人的指令进行管理运用信托财产的业务。但与通道类信托业务不同的是,此类业务囿于相关监管规定的限制,从形式上无法完全体现为通道类信托业务。例如,《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》第二条规定,信托公司开展银信理财合作业务时,应坚持自主管理原则,不得开展通道类业务。而《关于保险资金投资有关金融产品的通知》第四条规定,保险资金投资的集合资金信托计划,应由受托人自主管理。因此,资金方是银行理财资金或保险资金的,往往要求在信托文件中不能体现信托项目为通道类信托项目。


《实施方案》发布前,信托公司一般参照适用《征求意见稿》所规定的标准来判断和识别通道类信托业务,信托业务需同时满足《征求意见稿》中所规定的委托人承担尽调责任、委托人自主决定信托财产的运用和处分、受托人主要承担一般信托事务的执行职责、信托财产原状分配这四大特征才会被认定为通道类信托业务。故实践中,“类通道”信托业务通常采取避免同时满足四项特征的方式进行规避,例如,“类通道”信托项目中通常同样会约定委托人承担尽调责任、委托人自主决定信托财产的运用和处分、受托人主要承担一般信托事务的执行职责,但在确定信托终止时信托财产的分配方式时,通常选择按照委托人指令处置信托财产的方式而不选择原状分配方式,以避免被认定为通道类信托项目。


而《实施方案》虽然基本沿袭了《征求意见稿》对“事务管理类信托”的特征的描述,但仍然有细微的区别。一方面,信托的设立、信托财产的运用对象、信托财产的管理、运用和处分方式等事项,由“委托人自主决定”调整为“由委托人自主决定或信托文件事先明确约定”,即在信托文件中明确约定信托财产的处置方案而避免由委托人出具委托人指令的操作方式,仍然有可能被认定为被动管理型信托项目。另一方面,也是《实施方案》和《征求意见稿》的最大区别,是《实施方案》认定被动管理型信托项目时,不再以信托财产原状分配为唯一的判断标准,信托公司根据委托人的指令对信托财产进行处置的,同样归入被动管理型信托项目。


因此,如按照《实施方案》的规定,信托公司按照委托人指令处置信托财产以避免被认定为通道类信托项目的方式不再可行。但“类通道”信托项目通常实质上并非受托人主动管理的项目,受托人在处置信托财产时,必然需要请示委托人,并按照委托人的指令进行运作,而不可能按照主动管理型项目自行处置信托财产。


作者简介


颜廷冉

锦天城律师事务所 律师



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