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作者：任文霞 上海勤理律师事务所资深法律顾问
谢正方 德勤 高级经理
转自：德勤中国官方微信号
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英飞拓于2010年12月24日在深交所中小板上市交易，在2015年2月6日至2016年9月24日短短一年半期间，英飞拓发布了一系列题为“关于实际控制人转让公司股东JHL INFINITE LLC部分股权（或部分股份收益权）的公告”，共计13份，披露了英飞拓实际控制人刘肇怀先生以其全资持有的英飞拓的境外股东JHL INFINITE LLC公司的股权设立境外家族信托的诸多细节。
首先，在境外家族信托成立之前，刘肇怀先生直接持有英飞拓34.76%的股份，并通过其全资持有的注册于美国特拉华州的JHL INFINITE LLC间接持有英飞拓35.5%的股份，该控股结构如下图所示：
刘肇怀先生于2015年2月6日首次将其持有的JHL INFINITE LLC共计30%的股权转让给其设立的JZ LIU(#D)（以下简称“#D家族信托”）和JZ LIU(#1)（以下简称“#1家族信托”）两个信托中。两个信托的受托人皆为刘先生的女儿Anna Liu，最终受益人均为刘肇怀先生家族成员。本次股权转让后刘肇怀家族对英飞拓的控股结构如图所示：
#D家族信托和#1家族信托自2015年2月6日设立后，基于某些未披露的原因，刘肇怀先生在紧接着的一年半内，连续向两个信托转入或转出JHL INFINITE LLC的股权（2015年的6份公告中称为“股权”，2016年的7份公告中称为“股份收益权”）达十一次。然而，最近两次即2016年7月20日和2016年9月24日公告显示，刘肇怀先生设立了第三个家族信托，由Robert S. Liu作为受托人的家族信托——JZHKC LIU(#E)（以下简称“#E家族信托”），而原由Anna Liu作为受托人的#D家族信托不再持有JHL INFINITE LLC的股权，#1家族信托仍然存续持有JHL INFINITE LLC 14.12%的股权。因此，截至目前刘肇怀家族对英飞拓的控股结构如下图所示：
刘肇怀先生的家族信托架构在实践上肯定了境内上市公司股东以其控股公司的股权设立家族信托的可能性。笔者基于从事境内、境外家族信托服务的经验，根据英飞拓已经公开披露的信息，对刘肇怀先生家族信托的安排有以下几点观察：
1、关于限售期
笔者注意到，在英飞拓的招股说明书中，公司实际控制人刘肇怀先生（首次发行后持股35.17%）及其全资控制的JHL INFINITE LLC （首次发行后持股35.92%）均承诺自公司股票上市之日起 36个月内，不转让或者委托他人管理其直接或间接持有的英飞拓股份。刘肇怀先生将JHL INFINITE LLC股权转让至其设立的家族信托，实质上属于间接转让其持有的英飞拓股份，在限售的范围之内。从公告的信息来看，刘先生的向家族信托转让JHL INFINITE LLC股权或股份收益权的安排开始于2015年2月6日，系在3年锁定期满之后，因此JHL INFINITE LLC的股权或股份收益权转让已不再受限售制约。
2、关于实际控制人的变更
英飞拓的前11份“关于实际控制人转让公司股东JHL INFINITE LLC部分股权（或部分股份收益权）的公告”始终强调，尽管有上述转让安排，该安排不会导致实际控制人的变更，其理由主要基于：
(1) #D家族信托和#1家族信托的受托人均系公司实际控制人刘肇怀先生的女儿Anna Liu;
(2) #D家族信托的受益人为刘肇怀先生的后裔，目前刘肇怀先生的后裔系他的三个子女Anna Liu, Robert S. Liu及Tina Liu;
(3) #1家族信托的受益人为刘肇怀先生的后裔，以及其妹刘爱平女士和其配偶张衍锋先生；
(4) 上述信托的委托人、受托人、及其受益人均为“一致行动人”。
3、共同受托人的安排
然而最近的两次公告即2016年7月20日和9月24日的公告在论证实际控制人未发生变更时，相关表述作了细微调整：刘肇怀先生与#1家族信托的受托人和部分受益人，与#E家族信托的部分受托人和全部受益人均为一致行动人。
上述有关受托人的表述调整推断源于刘先生设立的第三个家族信托——#E家族信托的架构与之前两个信托例稍有不同。根据公告，#E家族信托的受托人除了刘先生之子Robert S. Liu以外，还有一位“被指受托人” ——Commonwealth Trust Company, 且刘肇怀先生与该公司没有关联关系。公开信息查询查询的结果显示，Commonwealth Trust Company （"CTC"）是注册于美国特拉华州的一家独立信托公司。根据笔者为客户提供私人信托服务的经验，推测“被指信托人”似应从英文“designated trustee”翻译而来的。从信托架构上讲，CTC推测应是与刘肇怀先生的儿子Robert S. Liu一起共同担任#E家族信托的受托人，即共同受托人（co-trustee）。
另外，上述有关受益人的表述调整推断源于#1家族信托受益人的变更，但公告中并没有披露这一变化的具体内容。
4、以股份收益权作为信托财产
2015年的6份公告称刘先生转入家族信托的财产为JHL INFINITE LLC一定比例的“股权”，但是与股权相对应的投票权仍由实际控制人刘肇怀先生享有；而2016年的7份公告则将刘先生转入家族信托的财产描述为JHL INFINITE LLC 一定比例的“股份收益权”，并强调刘肇怀先生在向家族信托转让JHL INFINITE LLC一定比例的股份收益权后，其仍然为JHL INFINITE LLC公司的唯一股东，100%的投票权仍然保留在实际控制人手中。
刘肇怀先生的上述家族信托安排，有诸多可以借鉴之处，亦可引发关于扩展适用的一些问题思考：
1、家族信托设立人的国籍对信托的影响
英飞拓招股说明书显示，#D、 #1、 #E三个家族信托的设立人刘肇怀先生系美国籍个人，拥有境外永久居留权。那么不拥有外国国籍的上市公司股东是否可以效仿英飞拓案例以类似的架构在海外设立家族信托呢？大部分建立了信托制度的境外法域并没有对设立人的国籍进行限制。换言之，中国国籍个人一般可以在美国或其他法域设立家族信托；同样的，中国《信托法》也没有对信托设立人的国籍加以限制，拥有外国国籍的个人也可以在中国根据《信托法》的规定设立家族信托。但是值得注意的是，设立人的税务居民身份可能会对所设立的信托带来不同的税务影响，这一点是选择信托所在地时应当着重考虑的因素之一。
2、以国内上市公司之控股公司的股份收益权设立家族信托的可能性
如上所述，英飞拓实际控制人刘肇怀先生向家族信托转让的资产其实并非其全资持有的美国JHL INFINITE LLC公司完整的股权，而是该公司的股份收益权，家族信托并不享有JHL INFINITE LLC公司的投票权。这种处理方式巧妙地摒除了由于向家族信托转让股份而可能稀释公司实际控制权的担忧。此种安排一定程度上得益于JHL INFINITE LLC这一类公司的特殊法律规定。“LLC”系指“limited liability company”，中文直译为“有限责任公司”，但美国特拉华州的LLC和我们国内通常而言的有限责任公司不同。根据特拉华州的法律规定（Delaware Code Title 6），LLC公司的股份收益（a limited liability company interest）是可以单独转让的，并且一般而言除非LLC公司的协议（类似于我国的公司章程）另行约定或经所有股东一致同意，股东转让公司股份收益权并不自动转让其参与公司业务/事务管理的权利（right to participate in the management of the business and affairs）。因此刘肇怀先生向家族信托转让美国JHL INFINITE LLC的股份收益权，并不影响其对该公司事务的完全控制权。
我国《公司法》第四条明确规定公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。通常我们将公司股东的权利理解为一个权利束。因此虽然《公司法》没有像特拉华州那样明确规定有限责任公司或股份有限公司股东可以在不转让投票权的情况下单独转让股东的收益权，根据民法之“法无禁止即可为”的原则，笔者认为仅将股东的收益权作为信托财产应当是可行的。以股权收益权进行融资也是市场上较为常用的一种方法。将这一方法运用到家族股权信托设立中，委托人并不将其持有的家族企业股权并登记过户给信托受托人，而是将股权的受益权转让给受托人作为信托财产，并将这一安排在企业的章程中加以体现。当然对于股权收益权的转让如何进行税务处理，目前并没有明确的规定，是一个值得探讨的问题。
另外一个可能的方法是将股权完整地转让给信托，但在公司章程中限制受托人持有股权的投票权。举例而言，委托人可将99%的股权转让到信托中，自身只持有1%的股权，但是在企业章程中规定，其持有的1%的股权具有100%的投票权，而信托持有的99%股权并不具有投票权。这种模式需要注意的是，鉴于投票权是附属于股权这一物权而存在，如果没有股权的物权基础，那么投票权将无法独立存在，因此笔者认为委托人不能将其持有的所有股权都转让给信托，而是应保留一定份额，即使是很小的份额。
因此，根据上述分析，以国内直接持股上市公司的控股公司的股权之收益权设立国内信托仍具备一定可行性。
如果委托人基于资产保护、税务优化的需求仍然希望设立境外信托的，则需要考虑通过境外SPV持有境内公司股权，之后再以境外SPV的股权收益权设立境外信托。
3、共同受托人的安排
如上文所述，笔者推测英飞拓#E家族信托可能使用了共同受托人的安排，同时任命一名家族成员和一家专业的信托公司担任共同受托人，这是美国信托实践中常用的一种方式。其目的是为了结合家族成员和信托公司各自的优势。家族成员更了解家庭本身的情况以及相关家族成员具体切实的需求，但一般不具有管理信托财产或对信托财产进行投资的能力，而专业的信托公司虽然具有专业的资产管理和投资的能力，但无法像家族成员那样及时了解到信托受益人的情况，因此同时任命家族成员和信托公司担任共同受托人可以充分利用他们各自的优势。但是在信托设立的实践中，共同受托人的安排也会给信托的管理带来一些繁琐的手续，尤其是在共同受托人出现不同意见的时候容易给信托的正常运行带来障碍。
共同受托人的安排在我国《信托法》中亦有明确的规定，并且根据《信托法》第31条，信托文件可以对某些具体事务由受托人分别处理进行规定，从而对不同受托人的职责进行分工。但是根据《信托法》第32条，不考虑分工的因素，共同受托人无论是对内还是对外都要承担连带赔偿责任，这可能使当事人在使用共同受托人这一安排时有所避讳。日本2006年信托法修订后，规定在委托人对各共同受托人之职务分工有约定时，该受托人依该约定处理信托事务所产生的债务，其他受托人仅以信托财产为限负履行责任。这一点值得我国的信托法在未来修订和完善时予以借鉴。
4、信托与上市公司有关的披露要求
信托私密性的功能一直是高净值人士比较关注的。有关上市公司控股股东设立信托直接或间接持有上市公司的股份到底应当披露哪些内容，各个国家的要求有所不同。以香港上市公司为例，一般会要求披露委托人、受托人的名字以及受益人的大致范围，对于具体的受益人以及其受益比例或受益条件并不要求一定公开披露。
从刘先生家族信托的例子来看，英飞拓不仅对委托人和受托人的名字进行了披露，而且对三个信托的受益人的范围也进行了充分的披露，包括披露了#D家族信托和#E家族信托中的受益人——刘肇怀先生目前的后裔的具体范围。 但是与香港上市披露相同，英飞拓的13份公告均没有披露各个受益人的受益比例或具体受益条件。将受托人、受益人披露出来的目的是为了表明尽管实际控制人刘肇怀先生间接地以上市公司的股份设立了家族信托，但由于受托人（或部分受托人）、受益人（或部分受益人）为一致行动人，因此将股权/股权收益权转让信托并不会造成实际控制人发生变更。对于其他类似情况下的上市公司的股东而言，上述的披露原则和处理无疑也是有借鉴意义的。
英飞拓实际控制人刘肇怀先生家族信托的成功设立为持有境内上市公司股权的高净值人士设立家族信托提供了可以参考的先例。但应当看到为上市公司股权设立信托并一件简单的事，除了信托本身的考量之外，还有可能涉及公司重组或并购、外商投资、税务筹划及信托委托人和受益人的身份规划等，因此需要在信托设立之初即进行全面的考量，以达到公司稳定发展和家族财富有效传承的双重目的。
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